¿PUEDE NEGARSE UN PROFESIONAL DE LA SALUD A PRESTAR SUS SERVICIOS SI SU EMPLEADOR NO LO PROVEE DE LOS ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONAL PARA CUMPLIR CON SU LABOR O NO SE SIENTE CAPACITADO PARA CUMPLIR SU ROL EN EL TRATAMIENTO DEL COVID-19?

Derecho Laboral y Seguridad Social

FOTO BELLOPor: Cristian D. Bello Guío, Cel.: (+57) 3224048808, Mail: abogadocristianbello@gmail.com

La constitución política establece que el gobierno nacional en estado de emergencia no puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. El artículo 9 del DECRETO 538 del 12 de abril del año 2020, es lesivo frente a los derechos laborales de los profesionales de la salud puesto que existen estudiantes de medicina, personal no capacitado o retirado de la profesión, que en su gran mayoría no están preparados para afrontar la pandemia del COVID 19.

Pese a lo anterior, son llamados a filas para cumplir una actividad valerosa, como lo es prestar sus servicios como médicos, muchas veces sin tener siquiera los Elementos de Protección Personal (En adelante EPP) adecuados para tal fin, por consiguiente, indicamos que la norma aquí descrita violenta ciertos postulados legales. Con la expedición del decreto 538 del 12 de abril del año 2020, se violan los artículos 6 y el 15 de la Ley 23 de 1981, el primero indica que:

“el médico rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión” y, el segundo indica que “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

La anterior premisa se sustenta en que el médico, en procura de su conservación y la salvaguarda de sus bienes jurídicos tutelados, podrá no atender al paciente infectado cuando no se le entregan los EPP puesto que es un riesgo para su vida y para el usuario. De igual forma la Comunidad Andina de Naciones (CAN), en el artículo 21 de la Decisión 584 del año 2005, consagra la posibilidad de que se genere una acción de auto cuidado, sin que ello sea justificación para despedir al trabajador de la salud.

Ahora bien, respecto a la capacidad operativa del personal médico, la Ley 1164 del año 2017, en el artículo 17 se establece que:

“Las profesiones del área de la salud están dirigidas a brindar atención integral en salud, la cual requiere la aplicación de las competencias adquiridas en los programas de educación superior en salud.

A partir de la vigencia de la presente ley se consideran como profesiones del área de la salud además de las ya clasificadas, aquellas que cumplan y demuestren a través de su estructura curricular y laboral, competencias para brindar atención en salud en los procesos de promoción, prevención, tratamiento, rehabilitación y paliación.

Las ocupaciones corresponden a actividades funcionales de apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias laborales específicas relacionadas con los programas de educación no formal”.

La norma anteriormente señalada, es un mandato estricto sobre las condiciones de idoneidad que debe tener un trabajador de la salud en el desarrollo de sus actividades subordinadas o independientes. No es de recibo que, por capricho del ejecutivo nacional, los médicos en Colombia deban prestar sus servicios en aras de salvaguardar a la vida de la población, si tener en consideración las condiciones mínimas de protección que garanticen su vida y la de su familia. No todos los galenos se encuentran preparados para tal fin. Existen médicos retirados o que no ejercen su profesión hace varios años, otros tantos, se dedican a especialidades que nada tienen que ver con el tratamiento del virus que hoy nos aqueja y peor aún, llamar a filas a estudiantes de medicina que no cuentan con la experiencia suficiente para enfrentar tan magno reto, como lo es la pandemia mundial en a que nos encontramos hoy en día es un auténtico suicidio colectivo promulgado por el estado.

Por lo anterior, podemos concluir que el artículo 9 de decreto 538 del 12 de abril del año 2020, viola leyes laborales pre-existentes, desmejorando con ello las normas sociales de los trabajadores de la salud, por tal razón, afirmamos que cuando no se entreguen los EPP al personal médico, los mismos pueden rehusarse a prestar sus servicios; y con toda razón.

Finalmente, en los eventos en que los médicos no se sientan capacitados para realizar dicha labor, podrán negarse a tratar un paciente infectado. Basta con alegar su inexperiencia o poca idoneidad para tal fin. El sustento a dicho actuar puede encontrarse en el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo, que regula la obligación legal del emperador referente a la protección y seguridad de sus Trabajadores, luego entonces, mal se haría en obligarles a prestar sus servicios sin tener las calidades e insumos de protección suficientes para tal fin.

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DE LA LIBERTAD POR VENCIMIENTO DE TÉRMINOS EN COLOMBIA

Derecho Penal

aaa carcel[1]

La libertad, además de la absolución, es el fin más buscado cuando se inicia la defensa de un proceso penal y se dará, sin lugar a objeción, en los siguientes eventos y términos:

En delitos ordinarios (art. 317 Ley 906/04):

  • Cuando se haya cumplido la pena impuesta en sentencia de primera o segunda instancia.
  • Como consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad.
  • Como consecuencia del preacuerdo entre la Fiscalía y la defensa, siempre que medie el visto bueno del juez de conocimiento.
  • Cuando transcurridos 60 días calendario contados a partir de la fecha de imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión.
  • Cuando transcurridos 120 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, no se haya iniciado la audiencia de juicio oral.
  • Cuando transcurridos 150 días hábiles contados a partir de la fecha de inicio de la audiencia de juicio oral, no se haya celebrado la lectura de fallo.

Cuando se trate de delitos adelantados ante la Justicia Penal Especializada; cuando sean 3 o más los procesados; cuando se trate de investigación o juicio de actos de corrupción de que trata la Ley 1474/11; o, cuando se trate de delito que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales:

  • Cuando transcurridos 120 días calendario contados a partir de la fecha de imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión.
  • Cuando transcurridos 240 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, no se haya iniciado la audiencia de juicio oral.
  • Cuando transcurridos 300 días hábiles contados a partir de la fecha de inicio de la audiencia de juicio oral, no se haya celebrado la lectura de fallo.

En casos de organizaciones criminales (Ley 1908/18, art. 317-A Ley 906/04):

  • Cuando se haya cumplido la pena impuesta en sentencia de primera o segunda instancia.
  • Cuando se haya decretado la preclusión.
  • Cuando se haya absuelto al acusado.
  • Cuando el Estado renuncie a la acción penal durante la aplicación del principio de oportunidad.
  • Como consecuencia del preacuerdo entre la Fiscalía y la defensa, siempre que medie el visto bueno del juez de conocimiento.
  • Cuando hayan transcurrido 400 días calendario contados a partir de la fecha de imputación sin que se presente escrito de acusación o se haya solicitado preclusión.
  • Cuando hayan transcurrido 500 días hábiles contados a partir de la presentación del escrito de acusación, sin que se haya dado inicio al juicio oral por causa no imputable al procesado o a su defensa.
  • Cuando hayan transcurridos 500 días desde el inicio del juicio sin que se haya rendido sentido del fallo.

En efecto, mi equipo cuenta con un largo historial de éxito en causas donde surge el derecho de la libertad por vencimiento de términos, por lo que si usted lo necesita, no dude en contactarnos haciendo CLIC AQUÍ.


[1] Imagen recuperada el 8 de abril de 2020, de: https://elpais.com/elpais/2019/09/19/planeta_futuro/1568883550_133599.html

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LA EDUCACIÓN COMO PREVENCIÓN DEL MALTRATO ANIMAL. ESPECIAL REFERENTE A LA MUERTE DEL TORO EN CORRALEJA DE TURBACO

Opinión

Hechos deprimentes fueron noticia en el país en los últimos días. Los periódicos y noticieros se titulaban con frases tan comunes (en algunos municipios colombianos) como evidentes: “¿Quién es la bestia? En Turbaco matan a un toro a piedras, cuchillos y botellas”; “Multitud mata a golpes a un toro en Colombia”; “Matan salvajemente a un toro en corralejas de Turbaco, Bolívar”, entre otros. Aquél 5 de enero fue un día gris para los defensores de los derechos animales y para todo aquel que conserve un poco de humanidad y sensibilidad por una criatura indefensa, criada y alimentada para ser asesinada, como los miles o incluso millones padecidos, con suerte en mejores condiciones, bajo el manto de la matanza denominada como el “arte del toreo”.

La común viralidad que garantiza YouTube y las redes sociales dieron un aire mundial de tristeza y decepción llegando incluso a instancias internacionales. Dice el periódico mexicano Excélsior:

La brutal muerte de un toro a patadas, pedradas, golpes con palos y cuchilladas propinadas por unas veinte personas durante las fiestas de una localidad en el norte de Colombia ha desatado la indignación en el país e incluso la reacción hoy del ministro de Medio Ambiente, Gabriel Vallejo.
Los hechos, recogidos en un video que se ha vuelto viral en Colombia, tuvieron lugar en las corralejas del municipio de Turbaco, en el departamento de Bolívar.
En el video, divulgado en Youtube, puede verse como un grupo de personas persigue en el interior de una plaza de toros al animal, al que no dejan de acosar y golpear con piedras y palos hasta que éste cae en uno de los laterales del coso, donde recibe patadas de una veintena de individuos, que llegan incluso a saltar encima del toro.[1]

Este lamentable hecho ha generado miles de comentarios de todo tipo, que en todo caso exponen unanimidad en cuanto a tristeza, decepción y alteración. Dice un comentario sobre esta misma noticia: “Que cobardes, mientras estuvo en pie, de lejos, ya caído patadas, puñaladas y botellazos. Que autoridad municipal se presta para esto? en dónde están las autoridades civiles y policiales para detener esa horda de desadaptados y enfermos sociales?“.

Lo anterior resalta infinidad de criticas y posiciones para abolir este tipo de espectáculos, incluso alarmando al gobierno quien ha calificado de inaceptable aquellos hechos, y con la ayuda de la sociedad mediático amarillista que ilumina el país, exigiéndose responsables penalmente (como nunca se ha hecho esperar), razón que resalta el interés de este tipo de actuaciones bajo la óptica jurídico penal colombiana.

Al respecto, encontramos que el Código Penal colombiano no contempla delitos que prohíban las corridas de toros, como tampoco sanciona con pena de prisión a quien ejecute actos de maltrato animal, por más gravosos que puedan ser y vale resaltar, desde un punto de vista personal, que no es necesaria la implementación de delitos con penal de prisión para este tipo de conductas, por varias razones: 1. El amarillismo no hace parte del legislativo, ya que si por aquél fuera, habría prisión por todo; 2. Actualmente Colombia afronta una de las más gravosas situaciones por violación a derechos humanos como respuesta de unos de los peores hacinamientos carcelarios en la historia del país; y 3. La respuesta a este tipo de conductas desviadas y reprochadas socialmente nunca serán la pena de prisión, sino la educación de la población.

Ahora bien, si buscamos una respuesta punitiva por parte del aparato estatal, existe el Estatuto Nacional de Protección Nacional (Ley 84 de 1989), por el cual se consideran los actos de maltrato animal como contravenciones, y en este orden, con una sanción económica de 5.000 a 50.000 pesos, y una pena de arresto de 1 a 3 meses, sin embargo por su naturaleza, es imprescindible una denuncia al respecto, hecho que no ocurre bajo estas condiciones.

Entonces, no es un secreto que la falta de educación puede llegar a ser la causa fundamental de la criminalidad (muy latente en esta clase de comportamientos), cuestión enfática de esta entrada y que conlleva a una conclusión: la prevención de este tipo de barbaries no se conseguirá con sanciones penales ni con el apoyo desmedido a la prensa amarillista, sino con un nivel óptimo de educación, que ilustre a las generaciones futuras y establezca al maltrato animal y a esta clase de “espectáculos” como episodios oscuros de la humanidad. Es claro que el maltrato animal jamás podrá ser apreciado como un arte y menos como un espectáculo, hace falta contextualizarlo en la mentalidad colombiana.

Cabe anotar que no por lo anterior se puede afirmar que este tipo de “desadaptados” no resultan peligrosos para la sociedad, como tampoco se puede garantizar la seguridad de las personas cercanas a estos individuos, pero es necesario tener en cuenta que nuestro modelo jurídico penal abolió el peligrosismo ya hace varias décadas, cuestión que imposibilita los deseos carcelarios de esos programas nocturnos de domingo a los que tristemente nuestra sociedad ya se ha acostumbrado. Entonces, en vez de años de cárcel y de enviar a estas personas a empresas de perfeccionamiento criminal, ¿no es más sencillo buscar la forma de inculcarles educación?

No olvidemos que el derecho penal es la ultima ratio, y en consecuencia, la última respuesta ante comportamientos desviados. Por ende: ¡educación antes que sanción!


[1] Excélsior. (2015). VIDEO: Multitud mata a golpes a un toro en Colombia. Recuperado el 08/01/2015 de: http://www.excelsior.com.mx/global/2015/01/05/1000886

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LA NECESIDAD DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL, COMO PROTECCIÓN AL EJE ANTROPOCÉNTRICO DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Derecho Penal

Colombia, como Estado Social y Democrático de Derecho, caracterizado por el respeto a la dignidad humana, dentro de un marco de valores y principios y una tutela y respeto irrestricto de los derechos humanos, busca una protección dinámica e integral de la persona humana. De allí, que el ius puniendi Estatal, tenga un límite inamovible en cuanto a su aplicación, principalmente en el Derecho Penal, generando su constitucionalización, que tiene una visión no sobre el Estado, sino sobre su eje central, que no es otro que la persona humana. Cabe preguntarnos, cuál es la necesidad de la constitucionalización del derecho penal y procesal penal, como protección al eje antropocéntrico del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así las cosas este límite en la aplicación del derecho penal se puede analizar desde varias perspectivas, una de estas, es que el proceso penal requiere de garantías mínimas para todo interviniente, que resultan siendo el fundamento del mismo proceso, y que encontramos en las constituciones políticas y en los instrumentos internacionales que aplican en el derecho procesal penal interno.

Por otro lado, el fundamento garantista del derecho penal incide de manera directa, en la pena[1], pues cumple funciones de prevención, retribución justa, reinserción social y protección al condenado; del mismo modo, en los principios orientadores de la imposición de la sanción penal[2], ya que se habla de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, siendo la máxima expresión del constitucionalismo del derecho penal, en un Estado Social y Democrático de Derecho.

En tal orden, se debe resaltar que el Estado, además de proteger bienes jurídicos de alta significación mediante el ius puniendi, ejecuta la razonabilidad y la proporcionalidad proscribiendo todo exceso punitivo, y así, dejando de lado toda violación innecesaria a derechos supralegales.

Por su parte, la incidencia del derecho penal en la sociedad, debe encaminarse a la prevención antes que la sanción[3], mediante una constitucional medida de control social para evitar el delito, bifronte en tanto que a través de las penas disuade a la sociedad para actuar en correcta medida (prevención general), y evita que el condenado reincida en comportamientos desviados durante la ejecución de la sanción penal (prevención especial). Sobre ello, la Corte Constitucional sostuvo:

“El Derecho penal en un Estado social y democrático no puede, pues, renunciar a la misión de incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, sino que debe conducirla para la verdadera defensa de los ciudadanos y de todas las personas residentes en el territorio nacional. Debe, por tanto, asegurar la protección efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevención de delitos”[4].

Finalmente, la aplicación de las penas como respuesta  a las conductas desviadas, implica que el operador judicial deba tener presente todo el bloque de constitucionalidad, en aras de evidenciar una eficaz justicia social y política, pues las pautas fundamentales deontológicas de un derecho penal democrático se basan en la Constitución Política y en los Derechos Humanos, ya que de allí surge el límite al ius puniendi, y considero que una serie de límites y garantías, facilita y compromete obligaciones a los asociados, de donde devendrá la culpabilidad.

Ahora bien, estudiadas en conjunto, todas las pautas que intuyen la legitimidad del derecho penal, generan la eficacia de las garantías mínimas que consecuentemente promueven y protegen la dignidad humana del procesado, y si agregamos la proporcionalidad y la razonabilidad, podremos resaltar el fundamento material de la responsabilidad, lo cual se traduce en que la culpabilidad (como eje central de la responsabilidad), es un contenido de exigibilidad jurídica y social, y no simplemente un oficio de reproche.

Siguiendo un orden lógico, recordemos que el artículo 1 Superior, señala que la dignidad de la persona humana es el fundamento del orden jurídico, así como también lo expone el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal. Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido su versión Kantiana cuando dice que “por su dignidad, el hombre es un fin en sí mismo y no puede ser utilizado como un medio para alcanzar fines generales, a menos que él voluntaria y libremente los admita”[5]; razón por la cual, es ésta el fundamento y sentido de las instituciones penales. Recordemos, que el mismo profesor Gómez Pavajeau (2012), resalta que “todo el ordenamiento jurídico, tendrá que entenderse a la luz del respeto por la dignidad humana, puesto que ello subyace bajo todos los derechos fundamentales. En todos y cada uno de los derechos se proyecta la dignidad”[6].

Ya en cuanto a un campo netamente procesal, debemos tener en cuenta que de la Constitución y los Derechos Humanos emanan todo el conjunto de garantías que guían al proceso, las cuales son el fundamento mismo de cada etapa procesal. Estas garantías constitucionales, son los medios idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia, y por ende comúnmente la doctrina ha resaltado a algunos de ellos, por su importancia, de la siguiente manera[7]:

  • Derecho a la tutela judicial efectiva, materializada a través del derecho a obtener una decisión de fondo fundada jurídicamente; el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al recurso.
  • Algunos fundamentos en el proceso que devienen directamente de la esfera constitucional y de los derechos humanos, a saber, los principios de legalidad, investigación oficial, acusatorio, juez legal, publicidad, oralidad y concentración, entre otros.

Por consiguiente, en un Estado Social y Democrático de Derecho, el derecho penal y procesal penal, son un mecanismo que se solidifica con la prevención de lesionar intereses fundamentales, pues los derechos en juego realzan una protección reforzada, pero ello implica una tutela para todos los sujetos del delito e intervinientes del proceso. Esto se ve a través del respeto inamovible de los límites que aseguran la salvaguardia de los derechos fundamentales.

Teniendo en cuenta los términos enunciados, podemos entender que el ius puniendi se encuentra supeditado al mandato constitucional, regla que tiene como fin limitar el ejercicio del poder arbitrario y razonar el uso del poder punitivo, pues como queda anotado, el derecho penal y procesal penal debe acoplarse al Estado Social y Democrático de Derecho, mediante el reconocimiento y salvaguarda de los derechos de las personas[8].

Así, en respuesta del problema planteado del escrito que dejo en sus manos, hay que resaltar el eje axiológico de nuestro modelo de Estado, que es la protección de la persona humana, de allí la relevancia e incidencia que tienen los derechos fundamentales, igualmente el sentido favorable de los valores y principios en búsqueda de una legitimidad del sistema jurídico-penal, y la búsqueda de una justicia material y no formal; pero que finalmente todo llega a basarse en la constitucionalización del derecho penal.

En conclusión, el eje antropocéntrico del Estado Social y Democrático de Derecho, e igualmente, del derecho penal y procesal penal, es la protección de la dignidad humana, pues es quien otorga, como vimos, todo el conjunto de derechos y garantías que son inalienables e inalterables y por ende pre-estatales frente a todo orden jurídico. Por esto, la necesidad de la constitucionalización deviene de la protección de los bienes jurídicamente tutelados, enalteciendo a la persona humana, respetando a la Constitución Política y a los Derechos Humanos, y manteniendo intacto al eje axial de nuestro modelo Estatal.

Referencias bibliográficas:

 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-542 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía; 24 de noviembre de 1993).

Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-565 de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara; 7 de diciembre de 1993).

Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-881 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; 17 de octubre de 2002).

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Rad. N°. 33.254 (M.P. José Leonidas Bustos Martínez; 27 de febrero de 2013).

GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Introducción al derecho penal constitucional. Bogotá D.C.: Ediciones Nueva Jurídica, 2012.

GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos teórico-constitucionales del nuevo proceso penal. Bogotá D.C.: Ediciones Nueva Jurídica, 2013.

[1] Art. 4 del C.P.

[2] Art. 3 ibid.

[3] Esta postura ha sido desarrollada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. N°. 33.254 (M.P. José Leonidas Bustos Martínez; 27 de febrero de 2013), como una incidencia activa en la lucha contra la delincuencia, en presupuesto de protección a los bienes jurídicos en cabeza de los asociados.

[4] Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-565 de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara; 7 de diciembre de 1993).

[5] Tal afirmación es resaltada por la Corte Constitucional. Sentencias C-542 de 1993 (M.P. Jorge Arango Mejía; 24 de noviembre de 1993), y T-881 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; 17 de octubre de 2002), entre otras.

[6] Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Introducción al derecho penal constitucional. Bogotá D.C.: Nueva Jurídica, p. 78.

[7] Cfr. GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos teórico-constitucionales del nuevo proceso penal. Bogotá D.C.: Ediciones Nueva Jurídica, 2013, pp. 29 – 146.

[8] De tal expresión han surgido condiciones básicas de la actual Ley penal colombiana, como la favorabilidad de la Ley, el debido proceso o la presunción de inocencia, entre otros, principios de trascendencia constitucional en ejercicio del ius puniendi.

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