¿PUEDE NEGARSE UN PROFESIONAL DE LA SALUD A PRESTAR SUS SERVICIOS SI SU EMPLEADOR NO LO PROVEE DE LOS ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONAL PARA CUMPLIR CON SU LABOR O NO SE SIENTE CAPACITADO PARA CUMPLIR SU ROL EN EL TRATAMIENTO DEL COVID-19?

Derecho Laboral y Seguridad Social

FOTO BELLOPor: Cristian D. Bello Guío, Cel.: (+57) 3224048808, Mail: abogadocristianbello@gmail.com

La constitución política establece que el gobierno nacional en estado de emergencia no puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. El artículo 9 del DECRETO 538 del 12 de abril del año 2020, es lesivo frente a los derechos laborales de los profesionales de la salud puesto que existen estudiantes de medicina, personal no capacitado o retirado de la profesión, que en su gran mayoría no están preparados para afrontar la pandemia del COVID 19.

Pese a lo anterior, son llamados a filas para cumplir una actividad valerosa, como lo es prestar sus servicios como médicos, muchas veces sin tener siquiera los Elementos de Protección Personal (En adelante EPP) adecuados para tal fin, por consiguiente, indicamos que la norma aquí descrita violenta ciertos postulados legales. Con la expedición del decreto 538 del 12 de abril del año 2020, se violan los artículos 6 y el 15 de la Ley 23 de 1981, el primero indica que:

“el médico rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión” y, el segundo indica que “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

La anterior premisa se sustenta en que el médico, en procura de su conservación y la salvaguarda de sus bienes jurídicos tutelados, podrá no atender al paciente infectado cuando no se le entregan los EPP puesto que es un riesgo para su vida y para el usuario. De igual forma la Comunidad Andina de Naciones (CAN), en el artículo 21 de la Decisión 584 del año 2005, consagra la posibilidad de que se genere una acción de auto cuidado, sin que ello sea justificación para despedir al trabajador de la salud.

Ahora bien, respecto a la capacidad operativa del personal médico, la Ley 1164 del año 2017, en el artículo 17 se establece que:

“Las profesiones del área de la salud están dirigidas a brindar atención integral en salud, la cual requiere la aplicación de las competencias adquiridas en los programas de educación superior en salud.

A partir de la vigencia de la presente ley se consideran como profesiones del área de la salud además de las ya clasificadas, aquellas que cumplan y demuestren a través de su estructura curricular y laboral, competencias para brindar atención en salud en los procesos de promoción, prevención, tratamiento, rehabilitación y paliación.

Las ocupaciones corresponden a actividades funcionales de apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias laborales específicas relacionadas con los programas de educación no formal”.

La norma anteriormente señalada, es un mandato estricto sobre las condiciones de idoneidad que debe tener un trabajador de la salud en el desarrollo de sus actividades subordinadas o independientes. No es de recibo que, por capricho del ejecutivo nacional, los médicos en Colombia deban prestar sus servicios en aras de salvaguardar a la vida de la población, si tener en consideración las condiciones mínimas de protección que garanticen su vida y la de su familia. No todos los galenos se encuentran preparados para tal fin. Existen médicos retirados o que no ejercen su profesión hace varios años, otros tantos, se dedican a especialidades que nada tienen que ver con el tratamiento del virus que hoy nos aqueja y peor aún, llamar a filas a estudiantes de medicina que no cuentan con la experiencia suficiente para enfrentar tan magno reto, como lo es la pandemia mundial en a que nos encontramos hoy en día es un auténtico suicidio colectivo promulgado por el estado.

Por lo anterior, podemos concluir que el artículo 9 de decreto 538 del 12 de abril del año 2020, viola leyes laborales pre-existentes, desmejorando con ello las normas sociales de los trabajadores de la salud, por tal razón, afirmamos que cuando no se entreguen los EPP al personal médico, los mismos pueden rehusarse a prestar sus servicios; y con toda razón.

Finalmente, en los eventos en que los médicos no se sientan capacitados para realizar dicha labor, podrán negarse a tratar un paciente infectado. Basta con alegar su inexperiencia o poca idoneidad para tal fin. El sustento a dicho actuar puede encontrarse en el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo, que regula la obligación legal del emperador referente a la protección y seguridad de sus Trabajadores, luego entonces, mal se haría en obligarles a prestar sus servicios sin tener las calidades e insumos de protección suficientes para tal fin.

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RIESGOS LABORALES EN ÉPOCA DEL COVID 19 PARA LOS TRABAJADORES DEL SECTOR SALUD

Derecho Laboral y Seguridad Social

FOTO BELLO Por: Cristian D. Bello Guío, Cel.: (+57) 3224048808, Mail: abogadocristianbello@gmail.com

Colombia en este interregno se enfrenta a un evento trascendental en su historia, la lucha contra el COVID 19. Por tal razón, en este escrito dedicado a los trabajadores de la salud, quienes son la primera línea de contención en la batalla contra tan penosa enfermedad, vale la pena traer a colación al Derecho Laboral y al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales, toda vez que son herramientas vitales en la protección de los mismos.

Previo a desarrollar el objeto del presente texto, es menester responder algunos cuestionamientos sobre el particular, con el fin de proveer al lector nociones básicas sobre el particular.

¿Quiénes son los trabajadores del sector salud?

Son aquellos trabajadores que, mediante su profesión u oficio, prestan sus servicios al sector de la salud en Colombia, entre ellos encontramos a médicos, enfermeros jefes, auxiliares de enfermería, bacteriólogos, camilleros, conductores de ambulancia, vigilantes y funcionarios administrativos de entidades de salud, quienes son vitales en la contención y tratamiento del COVID 19 en el país, por tal razón, tienen un trato especial en cuando al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales con ocasión a las actividades que desempeñan.

  • ¿Qué es una enfermedad laboral?

La enfermedad laboral es una patología devenida de la exposición a un riesgo inherente a la actividad profesional o del medio donde el trabajador se ha visto obligado a prestar sus servicios, ya sea de manera subordinada u independiente, sobre el particular el artículo 4 de la ley 1562 del año 2012 a define como:

“Es enfermedad laboral la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. El Gobierno Nacional, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre· la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacionales será reconocida como enfermedad laboral, conforme lo establecido en las normas legales vigentes”

Ahora bien, una ves entendidos los anteriores conceptos se expone de forma general el marco normativo elaborado por el Gobierno Nacional en lo relativo a la promoción y prevención de contagio del COVID 19 para todos los trabajadores en el territorio nacional, entre ellos, los trabajadores de la salud.

El día 24 de febrero del año 2020 el Ministerio de Trabajo expidió LA CIRCULAR NUMERO 017, cuyo fin es la promoción y prevención  en riesgos laborales  de los trabajadores de exposición directa ( TRABAJADORES DE LA SALUD), indirecta e intermedia, allí se indicaron ciertas obligaciones, las cuales se exponen a continuación :

  1. Los EMPLEADORES deben entregar los EPP (ELMENTOS DE PROTECCION PERSONAL) a los trabajadores bajo su cargo, de igual forma, capacitarlos sobre los riesgos del COVID 19 y, por último, efectuar protocolos de salubridad dentro de los establecimientos médicos.
  2. Las ADMINISTRADORAS DE RIESGOS LABORALES deben capacitar a los trabajadores de la salud sobre las directrices del Ministerio de Salud sobre protocolos de manejo hospitalario de los pacientes infectados con el virus y asesorar a los empleadores sobre los EPP (ELEMENTOS DE PROTECCION PERSONAL) a suministrar a sus trabajadores.
  3. Los TRABAJADORES deben dar fiel y cabal cumplimiento de los protocolos de manejo del COVID 19, además del porte de los elementos de protección personal suministrados por sus empleadores.

El 10 de marzo del año 2020, se expidió la CIRCULAR CONJUNTA NÚMERO 018 donde se recomendó nuevamente a las Administradoras de Riesgos Laborales capacitar al personal operativo del sector salud, situación que consideramos debió articularse desde un inicio con el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo  de cada centro hospitalario, para que de manera uniforme se hubiesen planteado protocolos específicos para atender la contingencia de manera segura, dependiendo de las necesidades de cada recinto médico en particular.

En concordancia con lo anterior, el Ministerio De Salud y La Protección Social expidió la RESOLUCIÓN 385 del 12 de marzo del año 2020, donde se declaró EL ESTADO DE EMERGENCIA SANITARIA con el fin de mitigar los contagios y preparar al Sistema de Seguridad Social en Salud para enfrentar el reto generado por esta enfermedad. A su vez, el Gobierno Nacional promulgo el DECRETO 417 del 17 de marzo del año 2020, donde se declaró EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y AMBIENTAL en el territorio nacional, activándose con ello los protocolos médicos para el tratamiento del nuevo Coronavirus.

Con la expedición del DECRETO 488 del 02 de marzo del año 2020 el Ministerio del Trabajo ordenó a las Administradoras de Riesgos Laborales privadas a destinar el 0.7% de los recursos captados por concepto de primas u cotizaciones para fomentar la promoción y prevención de contagios de COVID 19 en los trabajadores del sector salud, además de la compra de los Elementos de Protección Personal (En adelante EPP) para suministrarlos a los empleadores de sus afiliados, dicha previsión normativa también fue extendida a las Administradoras de Riesgos Laborales de carácter público, a través del DECRETO 500 del 31 de marzo del año 2020.

Así las cosas, la obligación de suministrar EPP a los trabajadores de la salud, se convirtió en un mandato legal de estricto cumplimiento en cabeza de los empleadores. En aplicación del principio de solidaridad de la Seguridad Social se extendió, además, tal deber a las Administradoras de Riesgos Laborales independientemente de su naturaleza. Dicho mandato quedó consagrado en la CIRCULAR 029 del 03 de abril del año 2020 proferida por el Ministerio Del Trabajo. En dicho acto administrativo se precisó que la responsabilidad de suministrar los EPP solo se extiende frente a patronos que tengan afiliados a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Laborales que estén prestando sus servicios en condiciones de exposición inmediata del COVID 19, como en efecto ocurre con el personal operativo o administrativo del sector salud.

Lo anterior es un evento atípico para el Sistema General de Riesgos Laborales, puesto que, con el nuevo mandato se subroga al patrono de la obligación de entregar elementos de protección personal a sus trabajadores. A criterio del autor dicho cambio genera consecuencias económicas y legales complejas, toda vez que sería pribable desestabilizar el componente financiero de las aseguradoras (ARL) en un eventual proceso ordinario laboral por “culpa patronal”, como consecuencia del contagio del COVID 19 respecto a un trabajador de sector salud. El problema central de dicha modificación consiste en que ahora la ARL deberá responder económicamente por los perjuicios sufridos por el trabajador si se demuestra que la misma no cumplió con su carga legal de entregar lo EPP, sin perjuicio del pago de las contingencias económicas y asistenciales propias del giro ordinario de sus negocios.

A su vez, para hacer más complicada la situación de las Administradoras de Riesgos Laborales por estas fechas, el DECRETO 538 del 12 de abril del año 2020 expedido por el Ministerio de Salud y La Protección Social, estableció nuevas pautas frente a diferentes situaciones propias de la prestación del servicio de salud, que para el caso que nos ocupa, es la tipificación del COVID 19 como enfermedad laboral directa, luego entonces, es menester traer a colación el artículo 13 de la precitada norma, el cual reza:

 “Requisitos para inclusión del Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral directa. Elimínese los requisitos de que trata el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 1562 de 2012 para incluir dentro de la tabla de enfermedades laborales, el Coronavirus COVID- 19 como enfermedad laboral directa, respecto de los trabajadores del sector salud, incluyendo al personal administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que preste servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad.

Las entidades Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, desde el momento en que se confirme el diagnóstico del Coronavirus COVID-19, deben reconocer todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad, sin que se requiera la determinación de origen laboral en primera oportunidad o el dictamen de las juntas de calificación de invalidez”.

Como se ha afirmando a lo largo de este escrito, las Administradoras de Riesgos Laborales, deben brindar asistencia médica y cancelar prestaciones económicas a los trabajadores del sector salud contagiados del COVID 19 que se encuentren afiliados a sus compañías, situación que consideramos acertada y benéfica para esta población laboral que día a día expone su integridad física para cumplir con su deber. El problema reside en que, con las nuevas modificaciones normativas, ahora se puso en cabeza de las ARL una erogación producto del suministro de los EPP para cada uno de los trabajadores del sector salud, es decir, se le adjudicó un deber pecuniario adicional al que normalmente debía asumir.

Ahora bien, una vez abordado el panoramana normativo y las modificaciones que se han hecho al normal funcionamiento del sistema en riesgos laborales y de la seguridad social, se resuelve un último interrogante en lo relativo a las acciones judiciales que se pueden desplegar por el personal médico en epoca de pandemia.

  • ¿Puede demandar el trabajador del sector salud a su empleador por los perjuicios devenidos del contagio del COVID 19 en su actividad laboral?

En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 216 indica que todo perjuicio que sufra un trabajador con ocasión a su profesión u oficio, es demandable mediante un proceso Ordinario Laboral, siempre y cuando exista culpa comprobada del empleador en la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la citada norma indica que:

“Cuando exista culpa comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo en la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero el monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo”.

Lo anterior toma suma importancia en esa época, puesto que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, la culpa comprobada del empleador es la carencia de diligencia, cuidado y prudencia que todo patrono debe tener frente a sus trabajadores en el ejercicio de una actividad laboral y que para el caso en concreto. Se considera que el suministro de EPP es un acto de responsabilidad social empresarial, luego entonces, si los mismos no se entregan se estaría  violentando por omisión disposiciones jurídicas como el decreto 1072 del año 2015,  los artículos 56,57 y 348 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 176 de la Resolución 2400 de 1979 y  la ley 9 de 1979.

Ahora bien, en lo relativo a las Administradoras de Riesgos Laborales que no provean a los empleadores de los EPP como anteriormente se ha indicado, con el fin de que los mismos sean entregados a los trabajadores del sector salud, son solidariamente responsables del pago de los perjuicios que se puedan ocasionar a los trabajadores infectados por COVID 19 o sus causahabientes, sin que esto sea excluyente del pago de las prestaciones asistenciales (tratamiento médico) o económicas (subsidio por incapacidad temporal, indemnización por incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes y auxilio funerario) que son propias del régimen objetivo de la seguridad social en riesgos laborales.

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SOBRE LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN

Derecho Laboral y Seguridad Social

En la praxis cotidiana, siendo una consulta común debido a la falta de información proporcionada por los Fondos de Pensión, y en general por la falta de un asesoramiento de un consultor jurídico, me permito exponer unas pequeñas precisiones acerca de este tema en particular, con énfasis en la pensión de vejez, pasando sumariamente por el marco normativo (1); las consecuencias de haber solicitado y aceptado una indemnización sustitutiva de pensión (2); el hecho de que recibir una indemnización sustitutiva no elimina el derecho a una pensión de vejez (3); y, la opción de beneficios económicos periódicos (4).
Quedo hambriento de la tan anhelada crítica y la más esperada ayuda para profundizar al respecto.

1. MARCO NORMATIVO

La prestación denominada “indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”, cuenta con una serie de requisitos que deben atenderse para que resulte posible su reconocimiento, ello se da específicamente mediante las exigencias exaltadas por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001. Veamos:

A- Artículo 37 de la Ley 100 de 1993:
“Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

B- Artículo 33 de la Ley 100 de 1993:
“Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones.

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre” .

C- Artículo 1 del Decreto 1730 de 2001:
“Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993…, cuando… se presente una de las siguientes situaciones:
a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;
b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez…;
c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes…;
d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera…, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia…”.

D-    Artículo 3 del Decreto 1730 de 2001:
“Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula:

I = SBC x SC x PPC

Donde:

SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado…, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC…

SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento…”.

E- Artículo 4 del Decreto 1730 de 2001:
“Requisitos. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando. También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando…”.

2. CONSECUENCIAS DE HABER SOLICITADO Y ACEPTADO LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN

La indemnización sustitutiva de pensión, es un instrumento que suple a la pensión propiamente dicha, por las razones referidas en el art. 37 de la ley 100 de 1993, siendo por ello una prestación económica que se reconoce a los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando éstos no reúnen el número mínimo de semanas cotizadas pero han cumplido la edad mínima para acceder a la pensión de vejez y declaran la imposibilidad de continuar cotizando al Sistema General de Pensiones.

De lo anterior, se deben tener en cuenta las siguientes consecuencias:

  • La indemnización sustitutiva de pensión suple el derecho a una pensión propiamente dicha.
  • Constituye una devolución de los aportes que realizó una persona durante toda su vida laboral.
  • La declaración de solicitud de indemnización sustitutiva (formato solicitado por los Fondos de Pensiones para este trámite), constituye bajo gravedad de juramento el deseo libre y expreso, de renunciar a una pensión y acceder una indemnización que la supla.
  • En teoría, la devolución de los aportes realizados, suprime la posibilidad de solicitar una pensión. De existir un inconformismo, existe la posibilidad de solicitar una reliquidación del valor de la indemnización realizada por el Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliado.

3. RECIBIR INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA NO ELIMINA EL DERECHO A  LA PENSIÓN DE VEJEZ

Tras haber recibido la devolución de los aportes a pensiones que se habían realizado durante toda la vida laboral de una persona, termina el contrato pensional con el respectivo Fondo de Pensiones, lo que en primer medida, la dejaría sin posibilidad de acceder a una pensión.

No obstante lo anterior, y a través del respectivo procedimiento judicial, puede declararse la ineficacia de la indemnización sustitutiva y accederse a una pensión de vejez.

De tal forma, de existir la cantidad de semanas requeridas para accederse a una pensión y de tenerse un número próximo a ella para accederse a una pensión vitalicia (mediante la garantía de pensión mínima de vejez -debe tenerse en cuenta que por disposición expresa del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, se requiere de un mínimo de 1.150 semanas cotizadas-), o de mediar cualquier tipo de vulneración de sus derechos por parte del Fondo de Pensiones correspondiente, existe la posibilidad de declarar, mediante sentencia judicial, la ineficacia de lo actuado.

Ahora bien, de darse tal situación, por unanimidad tanto doctrinal como jurisprudencial en sede de Corte Suprema de Justicia y de Corte Constitucional, es conocido que la devolución de saldos es una situación subsidiaria o residual, lo que significa que es más benéfico para usted el acceso a cualquier tipo de pensión antes que una devolución de saldos, pero en todo caso, de haberse dado aquélla devolución, se puede reclamar vía administrativa ante el Fondo de Pensiones correspondiente o ante la jurisdicción ordinaria laboral, la declaración del derecho más favorable para su condición.

En tal orden, esta situación de favorabilidad procederá siempre y cuando se cuente con las posibilidades de acceso a una pensión de vejez, que serían:

1. Pensión de Vejez:    55 años (antes del 2014) y 57 años (desde el 2014)

1.200 semanas en 2011

1.225 semanas en 2012

1.250 semanas en 2013

1.275 semanas en 2014

1.300 semanas en 2015

2. Pensión Mínima de Vejez: 1.150 semanas.

4.    OPCIÓN DE BENEFICIOS ECONÓMICOS PERIÓDICOS

Mediante esta opción, la persona cuenta con la posibilidad de seguir ahorrando a fin de acceder a su pensión, de tal manera que cuando llegue a los 65 años de edad, el Estado le sumará un 20% al dinero que haya ahorrado -aportes obligatorios, ahorros voluntarios, bonos pensionales, rendimientos-, ofreciéndole el beneficio económico de manera vitalicia.

No obstante, para poder acceder a este beneficio, es imprescindible no retirar los aportes realizados mediante la indemnización sustitutiva de pensión.

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