LOS ACUERDOS MARCO DE PRECIOS -Generalidades, ventajas y desventajas-

Contratación Estatal

foto cristian lopezMultiples herramientas resultan útiles a la hora de adelantar procesos  de contratación pública. Una de las más novedosas es el aprovechamiento de los acuerdos marco de precios que ha celebrado Colombia Compra Eficiente para obtener los mejores precios en el mercado. Para esta entrega, generalidades, ventajas y desventajas de los acuerdos marco de precios.

Por: Cristian Alexis López Solano, Abogado especialista en Contratación Estatal, Mg (c) en Derecho Público con Énfasis en Regulación Minera, Energías y Petróleos.

A efectos de establecer un orden metodológico adecuado para el entendimiento de la presente temática, se realizará primero una breve exposición del marco normativo que soporta los acuerdos marco de precios y segundo, se expondrá un breve concepto o sugerencia para la aplicación de los mismos.

MARCO NORMATIVO[1]

La ley 1150 de 2007[2] establece que en la selección abreviada para la adquisición de bienes de características técnicas uniformes, las entidades pueden usar instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco (Literal b, numeral 2, artículo 2, Ley 1150 de 2007).

Debe entenderse que los acuerdos marco de precios son un instrumento de agregación de demanda que propende por la obtención de un mejor precio para los entes públicos. Las operaciones que se realicen a la luz de estos instrumentos de agregación de demanda se surten a través del portal SECOP. El encargado de celebrar los contratos relativos a estos instrumentos de agregación de demanda es la Agencia de Compras del Estado Colombiano, es decir, Colombia Compra Eficiente.

Para los entes territoriales y demás órganos descentralizados NO es obligatorio el realizar la adquisición de bienes con características técnicas uniformes por este medio. Caso contrario para las entidades del orden central.

Para la adquisición de bienes por la tienda virtual del Estado Colombiano (En adelante TVEC), la entidad interesada deberá registrarse en la plataforma del SECOP.

Una de los aspectos a tener en cuenta, y para tener una mayor claridad, es que en la TVEC no hablamos de contrato sino de orden de compra. Dicha distinción es fundamental pues la orden de compra tiene los mismos efectos obligacionales que un contrato estatal.

Ahora bien, dentro de los requisitos que se deben tener en cuenta para realizar una Orden de Compra tenemos:

  1. Disponibilidad presupuestal: Se diligencia en formulario WEB en el que se señala el número de CDP.
  2. Estudios y documentos previos: Mediante formulario WEB montado en la Tienda Virtual. (En la sección 5 de la guía para comprar en la TVEC)
  3. Selección del proveedor: De forma objetiva las condiciones más favorables según indique el instrumento de agregación de demanda. En los Estudios y documentos previos debe quedar constancia del fundamento para considerar las condiciones más favorables.
  4. Ejecución de la orden de compra: Deberá la entidad:
    • Generar Registro Presupuestal de la orden de compra.
    • Adelantar tareas previstas en el Instrumento de Agregación de Demanda.
    • Designar un supervisor en la orden de compra.
    • Abstenerse de emitir ordenes de compra si se encuentra en mora en el pago de facturas de otras órdenes de compra.

Nota: La orden de compra es el contrato. El instrumento de agregación de demanda hace parte integral del mismo (Obligaciones emanadas del mismo)

  1. Modificación, aclaración o terminación durante la ejecución de la orden de compra: Surten los mismos efectos y consecuencias que la modificación, aclaración o terminación de un contrato estatal. Genera consecuencias de orden patrimonial, disciplinario y fiscal.
  2. Los documentos del proceso son:
    • El instrumento de agregación de demanda.
    • Los estudios y documentos previos.
    • La cotización cuando hay lugar a ella.
    • La orden de compra (Contrato).

Ahora bien, una vez entendidos los requisitos mínimos para celebrar una orden de compra (o contrato) se debe continuar con las particularidades que reviste el procedimiento para realizar la compra en la TVEC.

PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR COMPRAS EN LA TVEC[3]

A continuación, se incorpora al presente concepto el procedimiento que deberá surtirse por parte de la entidad estatal para comprar en la Tienda Virtual del Estado Colombiano. Dicho proceso consta de las siguientes etapas:

  1. Registro de usuario: En el portal colombiacompra.gov.co/AMP se inicia el proceso de registro de usuario de la entidad.
  2. Búsqueda del bien o servicio: En la barra de búsqueda que nos facilita la plataforma, se deberá escribir una palabra (de preferencia clave) o, si se cuenta con el código del clasificador de bienes (Código CIIU) que lo pueden obtener en la dirección https://linea.ccb.org.co/descripcionciiu/.
  3. Análisis de las condiciones para adquirir los bienes o servicios: Se debe seleccionar el producto para que el sistema deje ver sus características. Allí aparece el acuerdo marco de precios correspondiente y su descripción detallada. Debe tenerse mucho cuidado con las condiciones del acuerdo marco de precios y las condiciones técnicas del bien que se suministra.

Nota:  Los bienes se deben agregar al carrito en las cantidades deseadas. Además de lo anterior, hay algunos acuerdos marco que requieren de solicitud de cotización.

  • Solicitud de cotización: Debe dirigirse la entidad al menú superior y darle clic a la opción cotización. Al crear una solicitud de cotización, se genera un radicado con el cual la entidad podrá revisar el estado de la misma.
  1. Solicitud de compra: La entidad debe diligenciar la solicitud de compra en el carrito. Los bienes o servicios allí contenidos no pueden pertenecer a más de un (1) acuerdo marco de precios, o un (1) instrumento de agregación de demanda. Se deberán llenar unos campos obligatorios, estos son:
    • Dirección de entrega de los bienes y servicios: Dirección de la entidad compradora.
    • Archivos anexos: Dentro de los mismos deberán incluirse:
      • Los archivos indicados en el acuerdo marco de precios.
      • El CDP.
      • La cotización (Cuando haya lugar a ello).
    • Estudios y documentos previos: Se debe dejar los recursos que mayor porcentaje tienen para la compra en cuestión. La misma regla aplica cuando los recursos provienen de varias fuentes. Esto es fundamental a la hora de establecer el rubro que soportará la contratación.
    • Datos del supervisor del contrato u orden de compra: Se deberá indicar nombre, teléfono y correo de la persona designada para tal fin.
    • Bienes y servicios que planean adquirir: Los que hay en el carrito, se pueden corregir, adicionar y verificar.
    • Presupuesto que soporta la compra: Para cada bien se debe especificar el rubro CDP que lo soporta.
  2. Orden de compra: El ordenador del gasto[4] es el encargado de aprobar o rechazar la solicitud de compra.
  3. Recepción de factura y pago: En el mismo portal la entidad selecciona la cantidad de bienes entregados.

ASPECTOS RELEVANTES FRENTE A LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES DE USO DE LA PLATAFORMA DE TVEC

En lo relativo a los términos y condiciones más relevantes encontramos las siguientes:

  1. La plataforma es gratuita, pero en cualquier momento Colombia Compra puede cobrar a los usuarios de la misma.
  2. Las fallas de los sistemas corren por cuenta y responsabilidad de la entidad contratante. Se sugiere que para evitar problemas la entidad cuente con personal capacitado en manejo de sistemas y cuente además, con un excelente servicio de internet. Cualquier falla en la compra puede generar responsabilidad contractual dependiendo del estado en que se encuentre el proceso, por lo mismo, se sugiere además, dejar registro digital como soporte de las actuaciones que se surten en dicha plataforma.
  3. Las fallas en la plataforma no permiten a las entidades interrumpir los plazos consagrados para la contratación. Dichos plazos siguen corriendo sin tener en consideración la falla, por lo mismo se reitera la recomendación del numeral anterior.
  4. La entidad debe incluir además en sus ordenes de compra los impuestos, tasas, contribuciones y estampillas que le son aplicables a cada compra. Es de su entera responsabilidad. Al igual que en los procesos de contratación que surten de manera ordinaria, es bueno manifestar los costos que se generan pro concepto de estampillas e impuestos en general, para de ese modo evitar romper la ecuación económica del contrato estatal (u orden de compra para el caso en concreto).
  5. Debe mantenerse la información de la entidad actualizada. Es de su responsabilidad tener los datos de dirección y comunicación actualizados.
  6. Las notificaciones electrónicas son válidas en todo el proceso de contratación. Por lo mismo se sugiere que se aporte como dirección de correo la misma que se suministra para los procesos de contratación ordinarios.
  7. Las Entidades Compradoras deben responder las solicitudes de aclaración formuladas por los Proveedores y si las aclaraciones implican la variación o modificación de los bienes y servicios objeto de la solicitud de cotización, la Entidad Compradora debe modificar su solicitud de cotización.
  8. Las Entidades Compradoras no deben adelantar el procedimiento de imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, salvo que el Acuerdo Marco de Precios o el Contrato de Agregación de Demanda disponga lo contrario. Lo dicho hace pensar que de generarse un desacuerdo o problema con la compra, no se podrán adelantar medidas administrativas conminatorias, sino que deberá hacerse uso de las cláusulas exhorbitantes restantes o en su defecto, iniciar el proceso judicial correspondiente.
  9. El no pago en fechas acordas genera mora. Sobre este punto se debe tener mucho cuidado, es usual que por trámites administrativos internos se demore el pago a los contratistas; en un plano ordinario se puede decir que no hay mayor consecuencia siempre que se logre acuerdo con el contratista. Para el caso específico de la compra vía TVEC es claro que se genera mora por la demora en el pago, con sus correspondientes consecuencias fiscales.
  10. No se pueden exigir garantías. Dicho precepto establece una restricción que no es usual en los contratos que se celebran vía ordinaria, por lo mismo, al no existir garantías, deberá el supervisor ser exhaustivo a la hora de recibir los bienes comprados.

BENEFICIOS DE CONTRATAR POR LA TVEC

Por tratarse de una modalidad de contratación novedosa deben tenerse cuenta los siguientes beneficios que aporta en le proceso de compra pública:

  1. Se asemeja a un proces de SUBASTA INVERSA, por lo que el precio para los bienes con características técnicas uniformes será el menor que ofrece el mercado. De gran utilidad en los proceso de mínima cuantía.

CONCEPTO Y RECOMENDACIÓN

Una vez evaluados los parámetros generales y legales de la figura de los acuerdos marco de precios es claro que para la entidad resulta benéfico realizar la adquisición de bienes con características técnicas uniformes por medio de la Tienda Virtual del Estado Colombiano (TVEC) en razón a que los precios que va a obtener serán muy bajos y por lo tanto se generaría un mayor ahorro a la hora de ejecutar el patrimonio de la entidad.

Ahora bien, debe tenerse encuenta que para adelantar las gestiones correspondientes en dicho portal web se debe tener un conocimiento mínimo en el manejo de sistemas y además, en la plataforma en sí ya que la misma reviste unas características específicas y además unas complejidades propias de su naturaleza.

Es importante tener encuenta la idea anterior en la medida en que cualquier operación que se desarrolle dentro de la plataforma genera responsabilidad para la entidad contratante, lo anterior a la luz de los términos y condiciones que estableció para el efecto Colombia Compra Eficiente. Cualquier error que llegare a generar un problema durante la celebración del contrato, durante su ejecución o durante su liquidación, necesariamente genera responsabilidad exclusiva de la entidad contratante, con las mismas consecuencias de cualquier proceso contractual que ordinariamente desarrolle esta.

Además de lo anterior, debe recordarse que la orden de compra reviste la misma naturaleza y consecuencias de un contrato estatal, por lo mismo, cualquier modificación o alteración que sufra el mismo, deberá realizarse bajo los parámetros normativos ya establecidos para los contratos estatales pero con una condición adicional consistente en acatar el paso a paso consagrado en las guías que para efectos de la TVEC ya estableció la Agencia de Compras del DEstado, Colombia Compra Eficiente.

Ahora bien, se observa además una complejidad en lo relativo a la adquisición de bienes si estos pertencen a diferentes tipos de acuerdos marco de precios. Según la normativa, únicamente se podrá adelantar la compra de uno o varios insumos pertenencientes a un mismo acuerdo marco de precios, por lo que de llegarse a presentar el evento en que concurran más de un acuerdo marco de precios para la compra de los insumos, deberá adelantarse varios procesos en la TVEC para adquirir todos los insumos necesarios.

Por las condiciones específicas que reviste la adquisición de bienes en la plataforma virtual es claro que los oferentes que tendrán derecho a participar, serán únicamente los que con antelación Colombia Compra Eficiente haya seleccionado dentro de los acuerdos marco de precios. Por lo mismo, el proceso de selección de mínima cuantia tal y como es conocido, cambia totalmente en lo relativo a su operación. Las modificaciones o acciones adicionales que pretendan adelantarse por yerro alguno, necesariamente requieren de pasos adicionales para su realización pues, como se ha dicho hasta este punto, quedan registradas en el portal web.

No menos importante resulta señalar además, que los yerros que se llegaren a presentar en virtud de las fallas en los sistemas de la entidad, serán asumidos por la entidad.

Así las cosas, siempre que se cuente con un buen equipo de soporte técnico en sistemas, una conexión eficiente a internet y una capacitación previa en lo relativo a la plataforma de la TVEC, resulta provechoso adelantar la adquisición de bienes con características ténicas uniforme por este medio dada cuenta de los precios bajos que oferta para las entidades.


[1] Dentro del marco normativo se han incluido los términos y referencias de uso que para el efecto ha establecido Colombia Compra Eficiente.

[2] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

[3] Procedimiento que puede ser consultado en los términos de referencia y uso de la TVEC.

[4] O la dependencia en que haya delegado dicha función. Se sugiere para efectos prácticos que, de existir un acto de delegación en dependencias para la contratación, se especifique únicamente una para gestionar la TVEC. Esto ayuda con temas de organización y claridad a la hora de realizar las compras por este medio.

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LAS CLÁUSULAS PROHIBIDAS EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES – DISPOSICIONES SOBRE MARCAS O EXCLUSIVIDADES

Contratación Estatal

Por: Cristian A. López S.

La contratación del estado se caracteriza por una amplia gama de características que la diferencia sustancialmente de la contratación que se hiciere entre particulares. Aplicación de principios de la función pública, procesos de selección previamente estipulados por la ley, restricciones de la libertad contractual al marco del interés público, en fin, un gran cúmulo de características especiales nos dan la hoja de ruta a la hora de gestar un negocio contractual del estado.

La ley y la doctrina colombiana han reconocido tres (3) momentos específicos[1] para los contratos del estado. Dichos momentos podrían entenderse como el antes, el durante y después de un contrato estatal y por lo mismo, son fases esenciales a lo largo de la vida del contrato.

Para el caso concreto de las cláusulas que contiene un contrato estatal debemos observar exclusivamente la fase previa, es decir, la pre contractual. Esta fase en los procesos de contratación pública encarna el principio de planeación, y por lo tanto, es de vital importancia que la administración o la entidad pública de que se trate, realice una buena gestión en la confección de la voluntad primaria que llamamos pliego de condiciones[2].

La confección de dicho pliego tiene unos elementos mínimos que deberá obervar la administración o entidad pública en razón de evitar toma de decisiones arbitrarias y que atenten contra que conocemos como interés público. Tal es el caso de las condiciones que se incorporan en el pliego, pues las mismas a pesar de encontrarse inmersas en el marco de voluntad de la entidad también deben corresponder con los principios de transparencia, selección objetiva, economía, moralidad administrativa etc.

A la luz de lo que hasta este punto se ha dicho, resulta claro que la estipulación de cláusulas contractuales por parte de la administración es reglada, por lo menos en los aspectos que tocan los principios del Estatuto General de la Contratación Pública. De la no observancia a los principios señalados nace la figura de las clausulas abusivas o prohibidas en los pliegos de condiciones.

La doctrina que gira en torno a dicho precepto ha sido clara al identificar ocho (8) causales específicas que pueden gestar una clausula contraria a derecho. Para GONZÁLEZ LÓPEZ[3]  se cometen yerros a la hora de confeccionar el pliego de condiciones por estipular clausulas prohibidas en los siguientes eventos:

  1. Cláusulas sobre marcas o que establezcan exclusividades.
  2. Consorcios y Uniones Temporales.
  3. Sobre la promesa de sociedad para contratos de concesión para la construcción de una obra pública.
  4. Posibilidad de presentar alternativas y excepciones técnicas y económicas. Admisibilidad de variantes o mejoras.
  5. Creación de causales de inhabilidad, incompatibilidad y restricción al principio de concurrencia, no previstas en la ley o en la Constitución.
  6. Prohibiciones sobre los criterios de evaluación y selección de las ofertas.
  7. Cláusulas que determinen renuncias anticipadas al ejercicio de derechos legales del proponente o exoneraciones de responsabilidad por la información suministrada.
  8. Las demás cláusulas que desconozcan los principios del proceso de selección.

Ahora bien, de las causales expuestas ad supra se tratará únicamente la relacionada con marcas en razón de la extensión que cada una de ellas amerita y también, por el corto espacio que representa una columna de esta naturaleza.

El núcleo central de la violación que encarna este tipo de estipulaciones en los pliegos de condiciones se relaciona directamente con el principio de libertad de concurrencia. Dicha violación al principio extiende sus efectos de manera indirecta a otros principios como lo es el de selección objetiva y transparencia.

A la hora en que la administración o entidad pública inicia el proceso de confección de un pliego de condiciones, necesariamente debe incorporar unos elementos técnicos mínimos que den fe de lo que necesita. La satisfacción del servicio público en principio no requiere de estipulación marcaria alguna, basta con consagrar unas especificaciones técnicas mínimas que racionalmente se ajusten con el objeto del contrato y que a la luz del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, sean adecuadas y proporcionales a la naturaleza del contrato por suscribir y a su valor[4].

Por lo mismo, al realizar un ejercicio de racionalización de las condiciones estipuladas en el pliego, debe pensarse en primera medida si la condición a incluir realmente afecta el objeto contractual, es decir, debe analizarse si es una condición fundamental para que el objeto del contrato se pueda desarrollar; si dicha condición no reviste la condición de necesaria para la ejecución del objeto contractual, deberá descartarse, pues con la misma lo que se hace es generar una limitación arbitraria a posibles ofertas del mercado.

Uno de los ejemplos más comunes en el ámbito práctico de la contratación relacionado con esta temática, es el de la adquisición de repuestos o autopartes de la planta automotor de la entidad. En dicho ejercicio es usual ver que la administración o entidad tiene una preferencia por una marca determinada y por lo tanto considera prudente limitar el mercado a dicha marca. En términos de LÓPEZ:

“Así, las necesidades de transporte del personal o de bienes y servicios no pueden corresponder a una marca de vehículos determinada sino a una relación de las especificaciones técnicas mínimas que requiere la administración y que obviamente deben estar en concordancia con el presupuesto oficial de la entidad.

 Lo anterior no impide que la administración, a título excepcional y cuando no pueda identificar en forma precisa el objeto o sus especificaciones técnicas, pueda señalar marcas a título de referencia, siempre que señale en forma expresa que pueden ofrecerse bienes de tales marcas o de similares o equivalentes especificaciones y éstas se encuentren establecidas.” (Subrayado fuera del texto).

De lo anterior es válido afirmar entonces, que la administración no podrá estipular marca de vehículo automotor alguna en los pliegos de condiciones, pues dicha condición resulta prohibida. Para este tipo de eventos, lo correcto es que la administración o entidad pública señalen a modo de referencia un tipo de bien a adquirir, por ejemplo: “Se requiere que sea un vehículo automotor, 4×4, motor diesel, motor 2,4. Etc.” Tal y como puede observarse, el ejercicio de la administración consisitó en señalar unas condiciones técnicas generales, dentro de las cuales caben muchos más bienes con dichas características; por lo mismo, al señalarse una condición abierta se propende por maximizar el numero de ofertas del mercado con su consecuente mejora en las condiciones ofrecidas a la entidad.

En todo caso, la práctica ha demostrado que a pesar de existir una amplia gama de ofertas en el mercado, las entidades públicas por lo general tienen una preferencia sobre un bien específico. Dicho bien en ningún evento podría cercenar el derecho de otros similares en participar de los procesos de selección propios del Estatuto General de la Contratación Estatal, por lo mismo, en los términos de LÓPEZ deberá proponerse como una referencia en lo relativo a las características técnicas, pues en últimas son estas las que benefician a la entidad. A propósito, dicho evento debera señalarse de forma expresa so pena de que la condición se considere como abusiva o prohibida[5].

Finalmente podríamos resumir lo dicho hasta este punto en que las condiciones que consagre el pliego de condiciones en ningún momento podrán incorporar marca alguna como requisito para ser adjudicatario del contrato, pues la misma es prohibida y nula. Lo que debe promover la administración en su ejercicio pre contractual es estimular la oferta y procesos competitivos entre oferentes que entreguen necesariamente las mejores condiciones para la entidad contratante.

En próximas columnas se abordarán las demás condiciones ya relacionadas en el presente escrito.


[1] Dicha diferenciación es fundamental a la hora de elegir el medio de control idóneo para perseguir la solución de una controversia. En razón al momento en que se encuentre el contrato estatal, se debe elegir ya sea la nulidad con restablecimiento del derecho o el medio de controversias contractuales. Este es un tema que se abordará in extenso en otro artículo.

[2] La regla general para los procesos de contratación pública es la licitación pública, no obstante, también existen procedimientos exceptivos como lo es la contratación directa. A pesar de ello, trátese del proceso de selección que se trate, deberá siempre darse plena aplicación a los principios que rigen la actividad contractual del estado, en especial el de selección objetiva, por ello, en los documentos del proceso deberá establecerse criterios objetivos que puedan conducir a la selección del mejor contratista.

[3] González López, Edgar. El pliego de condiciones en la contratación estatal: la reforma consagrada en la ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios,Primera edición, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia, 2010, Págs. 79-133.

[4] Ibíd.

[5] Para eventos de esta naturaleza, es común que durante la fase pre contractual, de acuerdo con el cronograma establecido por la entidad, el oferente realice las observaciones correspondientes y solicite a la entidad la modificación o eliminación de dichas cláusulas. De no hacerse así es muy probable que la controversia termine en procesos contenciosos engorrosos que entorpecen la finalidad del proceso de contratación.

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