EL DESCONOCIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES ULTERIORES EN LOS PROCEDIMIENTOS DE GRADOS UNIVERSITARIOS

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Por: Lic. Eduardo Pacheco

El presente artículo reconoce que las Universidades de Colombia, son pieza fundamental para el desarrollo adecuado de cada individuo, pero también, es necesario manifestar que es deber de los mismos conocer las Normas internas y externas, para no llegar a vulnerar los Derechos de sus estudiantes, entendiendo nuestra Carta Política como Norma de Normas y cada uno de los Códigos como legitimidad de su proceder Constitucional. Ahora bien, los Educandos gozan de indiscutibles Deberes y Derechos, no solo como personas Naturales desde su nacimiento en la Jurisdicción Ordinaria, sino también, como individuos que deben ser protegidos dentro de los Claustros, de persecuciones escolares, acosos académicos y matoneos por parte de funcionarios, docentes o compañeros.     

Así las cosas, en caso de vulnerar las retribuciones de los futuros profesionales, por acción u omisión, es deber de las soberanías internas realizar un proceso disciplinario a sus empleados, si llegasen a ejecutar sus funciones con negligencia, pues cada individuo que cancela oportunamente su matrícula, se hace acreedor al cumplimiento total y parcial de sus pretensiones, entendiendo el deber ser de cada Misión y Visión que empodere a la institución. A su vez, debo exteriorizar en esta introducción, que el presente escrito hace referencia a la vulneración de los Derechos de Grado de una Estudiante de Derecho, por el desconocimiento de las leyes por parte de los funcionarios de su Academia, respecto del manejo de la Resolución del Icfes 0420-2018.

Para empezar, quiero hacerles saber a mis apreciados lectores, que no usaré el nombre de la persona que está implicada en este bochornoso suceso y tampoco el de la Universidad a la que pertenece, por respecto a sus intereses personales, pero si utilizaré su género para poder crear más detalle en mi escrito y sus contenidos a causa de que todo se lleva a cabo bajo mi asesoría. Ciertamente las resoluciones de las Pruebas Saber Pro – Icfes en nuestro país, tienen efectos después de la fecha de sus modificaciones, bien llamadas de carácter Ulterior, pues a modo de ejemplo, debemos saber que en Colombia se concibe por regla general, que la Ley no es Retroactiva, y por ende, solo reglamenta vicisitudes posteriores a su ordenanza, lo que nos lleva a entender que la ley que cobija a todo sujeto, es la que preside en ese momento, y dicho acto no puede ser derogado con posterioridad.

Por otra parte, quiero exponer que la estudiante de Derecho, duro estudiando Ingles dos años en Nueva Zelanda, para de tal forma presentar su examen de Ingles al volver al país, y aprobarlo para poder graduarse del pregrado, pues era su único requisito faltante, pero al empezar sus trámites, la universidad le dice que tiene que volver a presentar de las Pruebas Saber Pro – Icfes, ya que ella presentó dicho examen el 15 de noviembre de 2016, y la universidad justifica su petición, señalando que la Resolución del Icfes 0420-2018, en el artículo 13-c. señala que la “vigencia del examen. para los efectos señalados en el artículo 13-a, los resultados del examen tendrán una vigencia de dos años”, y por ende, ya excedió el tiempo límite y por tal motivo, su certificado de asistencia ya no es válido.

Dicho lo anterior, al investigar la interpretación del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación, imparte dichas reformas de la resolución de carácter Ulterior, que hace referencia a sus efectos después de su imposicióny no antes, pues eso sería ir en contra de la Ley y las Normas de nuestro Estado Social de Derecho, es por eso precisamente que el desconocimiento de las mismas, pone de manifiesto la negligencia por parte de la institución, por acción y omisión al vulnerar de los Derechos que le confiere el Estado a la Estudiante de Derecho.

Por tal motivo y a modo de conclusión, después de radicar un Derecho de Petición a la Secretaria General de la Universidad, la cual es la competente de llevar el proceso en mención, se deben seguir unos lineamientos de suspensión al funcionario que ocasionó los daños y perjuicios a la Estudiante, pues su ilegítima interpretaciones de la Ley y las Normas,  pueden generar un imaginativo, frente a una persecución, o apuestas extra curriculares con la profesión de la Futura Abogada, por no medir las consecuencias de su desidia en sus funciones.

FUENTES:

Resolución del Icfes 0420-2018.

Constitución Política de Colombia. “Edición especial para la corte constitucional Consejo Superior de la Judicatura Centro de Documentación Judicial- CENDOJ Biblioteca Enrique Low Murta –BELM” (Actualizada con los actos Legislativos a 2016).

Web grafía, Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación. https://www.icfes.gov.co/ 08/09/2020, 9:02 am

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¿PUEDE NEGARSE UN PROFESIONAL DE LA SALUD A PRESTAR SUS SERVICIOS SI SU EMPLEADOR NO LO PROVEE DE LOS ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONAL PARA CUMPLIR CON SU LABOR O NO SE SIENTE CAPACITADO PARA CUMPLIR SU ROL EN EL TRATAMIENTO DEL COVID-19?

Derecho Laboral y Seguridad Social

FOTO BELLOPor: Cristian D. Bello Guío, Cel.: (+57) 3224048808, Mail: abogadocristianbello@gmail.com

La constitución política establece que el gobierno nacional en estado de emergencia no puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. El artículo 9 del DECRETO 538 del 12 de abril del año 2020, es lesivo frente a los derechos laborales de los profesionales de la salud puesto que existen estudiantes de medicina, personal no capacitado o retirado de la profesión, que en su gran mayoría no están preparados para afrontar la pandemia del COVID 19.

Pese a lo anterior, son llamados a filas para cumplir una actividad valerosa, como lo es prestar sus servicios como médicos, muchas veces sin tener siquiera los Elementos de Protección Personal (En adelante EPP) adecuados para tal fin, por consiguiente, indicamos que la norma aquí descrita violenta ciertos postulados legales. Con la expedición del decreto 538 del 12 de abril del año 2020, se violan los artículos 6 y el 15 de la Ley 23 de 1981, el primero indica que:

“el médico rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión” y, el segundo indica que “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

La anterior premisa se sustenta en que el médico, en procura de su conservación y la salvaguarda de sus bienes jurídicos tutelados, podrá no atender al paciente infectado cuando no se le entregan los EPP puesto que es un riesgo para su vida y para el usuario. De igual forma la Comunidad Andina de Naciones (CAN), en el artículo 21 de la Decisión 584 del año 2005, consagra la posibilidad de que se genere una acción de auto cuidado, sin que ello sea justificación para despedir al trabajador de la salud.

Ahora bien, respecto a la capacidad operativa del personal médico, la Ley 1164 del año 2017, en el artículo 17 se establece que:

“Las profesiones del área de la salud están dirigidas a brindar atención integral en salud, la cual requiere la aplicación de las competencias adquiridas en los programas de educación superior en salud.

A partir de la vigencia de la presente ley se consideran como profesiones del área de la salud además de las ya clasificadas, aquellas que cumplan y demuestren a través de su estructura curricular y laboral, competencias para brindar atención en salud en los procesos de promoción, prevención, tratamiento, rehabilitación y paliación.

Las ocupaciones corresponden a actividades funcionales de apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias laborales específicas relacionadas con los programas de educación no formal”.

La norma anteriormente señalada, es un mandato estricto sobre las condiciones de idoneidad que debe tener un trabajador de la salud en el desarrollo de sus actividades subordinadas o independientes. No es de recibo que, por capricho del ejecutivo nacional, los médicos en Colombia deban prestar sus servicios en aras de salvaguardar a la vida de la población, si tener en consideración las condiciones mínimas de protección que garanticen su vida y la de su familia. No todos los galenos se encuentran preparados para tal fin. Existen médicos retirados o que no ejercen su profesión hace varios años, otros tantos, se dedican a especialidades que nada tienen que ver con el tratamiento del virus que hoy nos aqueja y peor aún, llamar a filas a estudiantes de medicina que no cuentan con la experiencia suficiente para enfrentar tan magno reto, como lo es la pandemia mundial en a que nos encontramos hoy en día es un auténtico suicidio colectivo promulgado por el estado.

Por lo anterior, podemos concluir que el artículo 9 de decreto 538 del 12 de abril del año 2020, viola leyes laborales pre-existentes, desmejorando con ello las normas sociales de los trabajadores de la salud, por tal razón, afirmamos que cuando no se entreguen los EPP al personal médico, los mismos pueden rehusarse a prestar sus servicios; y con toda razón.

Finalmente, en los eventos en que los médicos no se sientan capacitados para realizar dicha labor, podrán negarse a tratar un paciente infectado. Basta con alegar su inexperiencia o poca idoneidad para tal fin. El sustento a dicho actuar puede encontrarse en el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo, que regula la obligación legal del emperador referente a la protección y seguridad de sus Trabajadores, luego entonces, mal se haría en obligarles a prestar sus servicios sin tener las calidades e insumos de protección suficientes para tal fin.

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RIESGOS LABORALES EN ÉPOCA DEL COVID 19 PARA LOS TRABAJADORES DEL SECTOR SALUD

Derecho Laboral y Seguridad Social

FOTO BELLO Por: Cristian D. Bello Guío, Cel.: (+57) 3224048808, Mail: abogadocristianbello@gmail.com

Colombia en este interregno se enfrenta a un evento trascendental en su historia, la lucha contra el COVID 19. Por tal razón, en este escrito dedicado a los trabajadores de la salud, quienes son la primera línea de contención en la batalla contra tan penosa enfermedad, vale la pena traer a colación al Derecho Laboral y al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales, toda vez que son herramientas vitales en la protección de los mismos.

Previo a desarrollar el objeto del presente texto, es menester responder algunos cuestionamientos sobre el particular, con el fin de proveer al lector nociones básicas sobre el particular.

¿Quiénes son los trabajadores del sector salud?

Son aquellos trabajadores que, mediante su profesión u oficio, prestan sus servicios al sector de la salud en Colombia, entre ellos encontramos a médicos, enfermeros jefes, auxiliares de enfermería, bacteriólogos, camilleros, conductores de ambulancia, vigilantes y funcionarios administrativos de entidades de salud, quienes son vitales en la contención y tratamiento del COVID 19 en el país, por tal razón, tienen un trato especial en cuando al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales con ocasión a las actividades que desempeñan.

  • ¿Qué es una enfermedad laboral?

La enfermedad laboral es una patología devenida de la exposición a un riesgo inherente a la actividad profesional o del medio donde el trabajador se ha visto obligado a prestar sus servicios, ya sea de manera subordinada u independiente, sobre el particular el artículo 4 de la ley 1562 del año 2012 a define como:

“Es enfermedad laboral la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. El Gobierno Nacional, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre· la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacionales será reconocida como enfermedad laboral, conforme lo establecido en las normas legales vigentes”

Ahora bien, una ves entendidos los anteriores conceptos se expone de forma general el marco normativo elaborado por el Gobierno Nacional en lo relativo a la promoción y prevención de contagio del COVID 19 para todos los trabajadores en el territorio nacional, entre ellos, los trabajadores de la salud.

El día 24 de febrero del año 2020 el Ministerio de Trabajo expidió LA CIRCULAR NUMERO 017, cuyo fin es la promoción y prevención  en riesgos laborales  de los trabajadores de exposición directa ( TRABAJADORES DE LA SALUD), indirecta e intermedia, allí se indicaron ciertas obligaciones, las cuales se exponen a continuación :

  1. Los EMPLEADORES deben entregar los EPP (ELMENTOS DE PROTECCION PERSONAL) a los trabajadores bajo su cargo, de igual forma, capacitarlos sobre los riesgos del COVID 19 y, por último, efectuar protocolos de salubridad dentro de los establecimientos médicos.
  2. Las ADMINISTRADORAS DE RIESGOS LABORALES deben capacitar a los trabajadores de la salud sobre las directrices del Ministerio de Salud sobre protocolos de manejo hospitalario de los pacientes infectados con el virus y asesorar a los empleadores sobre los EPP (ELEMENTOS DE PROTECCION PERSONAL) a suministrar a sus trabajadores.
  3. Los TRABAJADORES deben dar fiel y cabal cumplimiento de los protocolos de manejo del COVID 19, además del porte de los elementos de protección personal suministrados por sus empleadores.

El 10 de marzo del año 2020, se expidió la CIRCULAR CONJUNTA NÚMERO 018 donde se recomendó nuevamente a las Administradoras de Riesgos Laborales capacitar al personal operativo del sector salud, situación que consideramos debió articularse desde un inicio con el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo  de cada centro hospitalario, para que de manera uniforme se hubiesen planteado protocolos específicos para atender la contingencia de manera segura, dependiendo de las necesidades de cada recinto médico en particular.

En concordancia con lo anterior, el Ministerio De Salud y La Protección Social expidió la RESOLUCIÓN 385 del 12 de marzo del año 2020, donde se declaró EL ESTADO DE EMERGENCIA SANITARIA con el fin de mitigar los contagios y preparar al Sistema de Seguridad Social en Salud para enfrentar el reto generado por esta enfermedad. A su vez, el Gobierno Nacional promulgo el DECRETO 417 del 17 de marzo del año 2020, donde se declaró EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y AMBIENTAL en el territorio nacional, activándose con ello los protocolos médicos para el tratamiento del nuevo Coronavirus.

Con la expedición del DECRETO 488 del 02 de marzo del año 2020 el Ministerio del Trabajo ordenó a las Administradoras de Riesgos Laborales privadas a destinar el 0.7% de los recursos captados por concepto de primas u cotizaciones para fomentar la promoción y prevención de contagios de COVID 19 en los trabajadores del sector salud, además de la compra de los Elementos de Protección Personal (En adelante EPP) para suministrarlos a los empleadores de sus afiliados, dicha previsión normativa también fue extendida a las Administradoras de Riesgos Laborales de carácter público, a través del DECRETO 500 del 31 de marzo del año 2020.

Así las cosas, la obligación de suministrar EPP a los trabajadores de la salud, se convirtió en un mandato legal de estricto cumplimiento en cabeza de los empleadores. En aplicación del principio de solidaridad de la Seguridad Social se extendió, además, tal deber a las Administradoras de Riesgos Laborales independientemente de su naturaleza. Dicho mandato quedó consagrado en la CIRCULAR 029 del 03 de abril del año 2020 proferida por el Ministerio Del Trabajo. En dicho acto administrativo se precisó que la responsabilidad de suministrar los EPP solo se extiende frente a patronos que tengan afiliados a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Laborales que estén prestando sus servicios en condiciones de exposición inmediata del COVID 19, como en efecto ocurre con el personal operativo o administrativo del sector salud.

Lo anterior es un evento atípico para el Sistema General de Riesgos Laborales, puesto que, con el nuevo mandato se subroga al patrono de la obligación de entregar elementos de protección personal a sus trabajadores. A criterio del autor dicho cambio genera consecuencias económicas y legales complejas, toda vez que sería pribable desestabilizar el componente financiero de las aseguradoras (ARL) en un eventual proceso ordinario laboral por “culpa patronal”, como consecuencia del contagio del COVID 19 respecto a un trabajador de sector salud. El problema central de dicha modificación consiste en que ahora la ARL deberá responder económicamente por los perjuicios sufridos por el trabajador si se demuestra que la misma no cumplió con su carga legal de entregar lo EPP, sin perjuicio del pago de las contingencias económicas y asistenciales propias del giro ordinario de sus negocios.

A su vez, para hacer más complicada la situación de las Administradoras de Riesgos Laborales por estas fechas, el DECRETO 538 del 12 de abril del año 2020 expedido por el Ministerio de Salud y La Protección Social, estableció nuevas pautas frente a diferentes situaciones propias de la prestación del servicio de salud, que para el caso que nos ocupa, es la tipificación del COVID 19 como enfermedad laboral directa, luego entonces, es menester traer a colación el artículo 13 de la precitada norma, el cual reza:

 “Requisitos para inclusión del Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral directa. Elimínese los requisitos de que trata el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 1562 de 2012 para incluir dentro de la tabla de enfermedades laborales, el Coronavirus COVID- 19 como enfermedad laboral directa, respecto de los trabajadores del sector salud, incluyendo al personal administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que preste servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad.

Las entidades Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, desde el momento en que se confirme el diagnóstico del Coronavirus COVID-19, deben reconocer todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad, sin que se requiera la determinación de origen laboral en primera oportunidad o el dictamen de las juntas de calificación de invalidez”.

Como se ha afirmando a lo largo de este escrito, las Administradoras de Riesgos Laborales, deben brindar asistencia médica y cancelar prestaciones económicas a los trabajadores del sector salud contagiados del COVID 19 que se encuentren afiliados a sus compañías, situación que consideramos acertada y benéfica para esta población laboral que día a día expone su integridad física para cumplir con su deber. El problema reside en que, con las nuevas modificaciones normativas, ahora se puso en cabeza de las ARL una erogación producto del suministro de los EPP para cada uno de los trabajadores del sector salud, es decir, se le adjudicó un deber pecuniario adicional al que normalmente debía asumir.

Ahora bien, una vez abordado el panoramana normativo y las modificaciones que se han hecho al normal funcionamiento del sistema en riesgos laborales y de la seguridad social, se resuelve un último interrogante en lo relativo a las acciones judiciales que se pueden desplegar por el personal médico en epoca de pandemia.

  • ¿Puede demandar el trabajador del sector salud a su empleador por los perjuicios devenidos del contagio del COVID 19 en su actividad laboral?

En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 216 indica que todo perjuicio que sufra un trabajador con ocasión a su profesión u oficio, es demandable mediante un proceso Ordinario Laboral, siempre y cuando exista culpa comprobada del empleador en la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la citada norma indica que:

“Cuando exista culpa comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo en la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero el monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo”.

Lo anterior toma suma importancia en esa época, puesto que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, la culpa comprobada del empleador es la carencia de diligencia, cuidado y prudencia que todo patrono debe tener frente a sus trabajadores en el ejercicio de una actividad laboral y que para el caso en concreto. Se considera que el suministro de EPP es un acto de responsabilidad social empresarial, luego entonces, si los mismos no se entregan se estaría  violentando por omisión disposiciones jurídicas como el decreto 1072 del año 2015,  los artículos 56,57 y 348 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 176 de la Resolución 2400 de 1979 y  la ley 9 de 1979.

Ahora bien, en lo relativo a las Administradoras de Riesgos Laborales que no provean a los empleadores de los EPP como anteriormente se ha indicado, con el fin de que los mismos sean entregados a los trabajadores del sector salud, son solidariamente responsables del pago de los perjuicios que se puedan ocasionar a los trabajadores infectados por COVID 19 o sus causahabientes, sin que esto sea excluyente del pago de las prestaciones asistenciales (tratamiento médico) o económicas (subsidio por incapacidad temporal, indemnización por incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes y auxilio funerario) que son propias del régimen objetivo de la seguridad social en riesgos laborales.

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EL HUMANISMO ENFRENTA LA REALIDAD DE LA VIDA CARCELARIA EN EL MARCO DE LA PANDEMIA COVID 19

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eduardo pachecoPor: Lic. Eduardo Pacheco

Por medio del presente documento, pretendo fundamentar mi punto de vista humanista, sobre por qué es imposible que liberen a todas las personas privadas de su libertad en Colombia en el marco de la PANDEMIA COVID 19, pues está claro que los sujetos en mención, cuentan con sus propias retribuciones, a saber, el Derecho a su Dignidad en su mayor esplendor, lo que conlleva a comprender la gravedad del delito que cometió, y en consecuencia, la sanción impuesta por el orden Judicial en cabeza de un Juez de la República.

De acuerdo a lo manifestado, se entiende que hay casos que podrían tener ciertos privilegios por su condición de vulnerabilidad, pero otros, por la gravedad de su contravención, representarían un inminente riesgo nacional. Motivo por el cual, entenderemos la necesidad de reflexionar antes de querer atentar con la libertad del otro, situando la voluntad propia, como un manejo a priori para el cumplimiento de las Normas establecidas por la Nación.

Así las cosas, se debe tener presente que el Estado desde el primer momento que retiene al individuo, debe hacerse responsable de su integridad personal, física, psíquica y moral, para poder determinar, si la rehabilitación individualizada del sujeto fue un éxito, y de tal forma, permitirle reintegrarse a la sociedad, teniendo en cuenta también, los supuestos de inocencia.

Ahora bien, después de los períodos definitivos de observación, tratamiento, prueba y libertad condicional, que son los términos requeridos frente al progreso psicológico del detenido, se podría determinar la permanencia del condenado en establecimientos carcelarios, o en su defecto, la liberación inmediata, teniendo como precedente, el estado de emergencia a causa del virus COVID19.

A partir de lo inmediatamente anterior mencionado, es imposible que liberen a todos los reclusos a causa de la emergencia actual, ya que estarían quebrantando el desarrollo adecuado de su restablecimiento social, sin omitir por supuesto, que en la actualidad el Gobierno Nacional expidió un decreto para subyugar la población carcelaria, y conseguir reducir la urbe en los penales, con el fiel propósito de evitar un contagio masivo.

Así mismo, quien resguarda y protege a cada una de las personas sin importar su condición, estrato, riqueza o vulnerabilidad, son los Derechos Humanos, comprendidos como Derechos Fundamentales en nuestro proceder constitucional, los mismos que a su vez, garantizan todos los cuidados reglamentarios exigidos por la Medicina y la Ciencia.

Para concluir, debemos entender que aquellos cautivos que sigan en cumplimiento de su pena, junto con sus familias tendrán la tranquilidad, que el Ministerio de Justicia, más allá de  permitir la salida de cinco mil adultos mayores de 60 años, madres embarazadas, lactantes o con hijos menores de tres años de edad a sus hogares, garantizarán todas las medidas necesarias, para proteger y resguardar las vidas de aquellos que sigan consumando sus condenas Así mismo, la población carcelaria podrá verse beneficiada con una medida de detención domiciliaria transitoria.


REFERENCIAS

Melgarejo Cesar, (2020). El tiempo. “Han salido 268 presos por decreto de casa por cárcel por covid-19” Recuperado de https://www.eltiempo.com/justicia/servicios/presos-en-casa-por-carcel-por-decreto-de-excarcelacion-por-coronavirus-491572.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (10 de abril, 2020) Resolución No. 01/2020.

Ministerio de Justicia y del Derecho. “Hemos trabajado sin descanso y de la mejor manera en medio de la pandemia”: Ministra de Justicia. (30 de abril de 2020) Recuperado de http://www.minjusticia.gov.co/Noticias/hemos-trabajado-sin-descanso-y-de-la-mejor-manera-en-medio-de-la-pandemia-ministra-de-justicia

Ministerio de salud. República de Colombia. COVID19, reportes. (20 de abril, 2020).

Constitución Política de Colombia. “Edición especial preparada por la Corte Constitucional Consejo Superior de la Judicatura Centro de Documentación Judicial– CENDOJ Biblioteca Enrique Low Murtra –BELM”. (Actualizada con los Actos Legislativos a 2016).

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LOS ACUERDOS MARCO DE PRECIOS -Generalidades, ventajas y desventajas-

Contratación Estatal

foto cristian lopezMultiples herramientas resultan útiles a la hora de adelantar procesos  de contratación pública. Una de las más novedosas es el aprovechamiento de los acuerdos marco de precios que ha celebrado Colombia Compra Eficiente para obtener los mejores precios en el mercado. Para esta entrega, generalidades, ventajas y desventajas de los acuerdos marco de precios.

Por: Cristian Alexis López Solano, Abogado especialista en Contratación Estatal, Mg (c) en Derecho Público con Énfasis en Regulación Minera, Energías y Petróleos.

A efectos de establecer un orden metodológico adecuado para el entendimiento de la presente temática, se realizará primero una breve exposición del marco normativo que soporta los acuerdos marco de precios y segundo, se expondrá un breve concepto o sugerencia para la aplicación de los mismos.

MARCO NORMATIVO[1]

La ley 1150 de 2007[2] establece que en la selección abreviada para la adquisición de bienes de características técnicas uniformes, las entidades pueden usar instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco (Literal b, numeral 2, artículo 2, Ley 1150 de 2007).

Debe entenderse que los acuerdos marco de precios son un instrumento de agregación de demanda que propende por la obtención de un mejor precio para los entes públicos. Las operaciones que se realicen a la luz de estos instrumentos de agregación de demanda se surten a través del portal SECOP. El encargado de celebrar los contratos relativos a estos instrumentos de agregación de demanda es la Agencia de Compras del Estado Colombiano, es decir, Colombia Compra Eficiente.

Para los entes territoriales y demás órganos descentralizados NO es obligatorio el realizar la adquisición de bienes con características técnicas uniformes por este medio. Caso contrario para las entidades del orden central.

Para la adquisición de bienes por la tienda virtual del Estado Colombiano (En adelante TVEC), la entidad interesada deberá registrarse en la plataforma del SECOP.

Una de los aspectos a tener en cuenta, y para tener una mayor claridad, es que en la TVEC no hablamos de contrato sino de orden de compra. Dicha distinción es fundamental pues la orden de compra tiene los mismos efectos obligacionales que un contrato estatal.

Ahora bien, dentro de los requisitos que se deben tener en cuenta para realizar una Orden de Compra tenemos:

  1. Disponibilidad presupuestal: Se diligencia en formulario WEB en el que se señala el número de CDP.
  2. Estudios y documentos previos: Mediante formulario WEB montado en la Tienda Virtual. (En la sección 5 de la guía para comprar en la TVEC)
  3. Selección del proveedor: De forma objetiva las condiciones más favorables según indique el instrumento de agregación de demanda. En los Estudios y documentos previos debe quedar constancia del fundamento para considerar las condiciones más favorables.
  4. Ejecución de la orden de compra: Deberá la entidad:
    • Generar Registro Presupuestal de la orden de compra.
    • Adelantar tareas previstas en el Instrumento de Agregación de Demanda.
    • Designar un supervisor en la orden de compra.
    • Abstenerse de emitir ordenes de compra si se encuentra en mora en el pago de facturas de otras órdenes de compra.

Nota: La orden de compra es el contrato. El instrumento de agregación de demanda hace parte integral del mismo (Obligaciones emanadas del mismo)

  1. Modificación, aclaración o terminación durante la ejecución de la orden de compra: Surten los mismos efectos y consecuencias que la modificación, aclaración o terminación de un contrato estatal. Genera consecuencias de orden patrimonial, disciplinario y fiscal.
  2. Los documentos del proceso son:
    • El instrumento de agregación de demanda.
    • Los estudios y documentos previos.
    • La cotización cuando hay lugar a ella.
    • La orden de compra (Contrato).

Ahora bien, una vez entendidos los requisitos mínimos para celebrar una orden de compra (o contrato) se debe continuar con las particularidades que reviste el procedimiento para realizar la compra en la TVEC.

PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR COMPRAS EN LA TVEC[3]

A continuación, se incorpora al presente concepto el procedimiento que deberá surtirse por parte de la entidad estatal para comprar en la Tienda Virtual del Estado Colombiano. Dicho proceso consta de las siguientes etapas:

  1. Registro de usuario: En el portal colombiacompra.gov.co/AMP se inicia el proceso de registro de usuario de la entidad.
  2. Búsqueda del bien o servicio: En la barra de búsqueda que nos facilita la plataforma, se deberá escribir una palabra (de preferencia clave) o, si se cuenta con el código del clasificador de bienes (Código CIIU) que lo pueden obtener en la dirección https://linea.ccb.org.co/descripcionciiu/.
  3. Análisis de las condiciones para adquirir los bienes o servicios: Se debe seleccionar el producto para que el sistema deje ver sus características. Allí aparece el acuerdo marco de precios correspondiente y su descripción detallada. Debe tenerse mucho cuidado con las condiciones del acuerdo marco de precios y las condiciones técnicas del bien que se suministra.

Nota:  Los bienes se deben agregar al carrito en las cantidades deseadas. Además de lo anterior, hay algunos acuerdos marco que requieren de solicitud de cotización.

  • Solicitud de cotización: Debe dirigirse la entidad al menú superior y darle clic a la opción cotización. Al crear una solicitud de cotización, se genera un radicado con el cual la entidad podrá revisar el estado de la misma.
  1. Solicitud de compra: La entidad debe diligenciar la solicitud de compra en el carrito. Los bienes o servicios allí contenidos no pueden pertenecer a más de un (1) acuerdo marco de precios, o un (1) instrumento de agregación de demanda. Se deberán llenar unos campos obligatorios, estos son:
    • Dirección de entrega de los bienes y servicios: Dirección de la entidad compradora.
    • Archivos anexos: Dentro de los mismos deberán incluirse:
      • Los archivos indicados en el acuerdo marco de precios.
      • El CDP.
      • La cotización (Cuando haya lugar a ello).
    • Estudios y documentos previos: Se debe dejar los recursos que mayor porcentaje tienen para la compra en cuestión. La misma regla aplica cuando los recursos provienen de varias fuentes. Esto es fundamental a la hora de establecer el rubro que soportará la contratación.
    • Datos del supervisor del contrato u orden de compra: Se deberá indicar nombre, teléfono y correo de la persona designada para tal fin.
    • Bienes y servicios que planean adquirir: Los que hay en el carrito, se pueden corregir, adicionar y verificar.
    • Presupuesto que soporta la compra: Para cada bien se debe especificar el rubro CDP que lo soporta.
  2. Orden de compra: El ordenador del gasto[4] es el encargado de aprobar o rechazar la solicitud de compra.
  3. Recepción de factura y pago: En el mismo portal la entidad selecciona la cantidad de bienes entregados.

ASPECTOS RELEVANTES FRENTE A LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES DE USO DE LA PLATAFORMA DE TVEC

En lo relativo a los términos y condiciones más relevantes encontramos las siguientes:

  1. La plataforma es gratuita, pero en cualquier momento Colombia Compra puede cobrar a los usuarios de la misma.
  2. Las fallas de los sistemas corren por cuenta y responsabilidad de la entidad contratante. Se sugiere que para evitar problemas la entidad cuente con personal capacitado en manejo de sistemas y cuente además, con un excelente servicio de internet. Cualquier falla en la compra puede generar responsabilidad contractual dependiendo del estado en que se encuentre el proceso, por lo mismo, se sugiere además, dejar registro digital como soporte de las actuaciones que se surten en dicha plataforma.
  3. Las fallas en la plataforma no permiten a las entidades interrumpir los plazos consagrados para la contratación. Dichos plazos siguen corriendo sin tener en consideración la falla, por lo mismo se reitera la recomendación del numeral anterior.
  4. La entidad debe incluir además en sus ordenes de compra los impuestos, tasas, contribuciones y estampillas que le son aplicables a cada compra. Es de su entera responsabilidad. Al igual que en los procesos de contratación que surten de manera ordinaria, es bueno manifestar los costos que se generan pro concepto de estampillas e impuestos en general, para de ese modo evitar romper la ecuación económica del contrato estatal (u orden de compra para el caso en concreto).
  5. Debe mantenerse la información de la entidad actualizada. Es de su responsabilidad tener los datos de dirección y comunicación actualizados.
  6. Las notificaciones electrónicas son válidas en todo el proceso de contratación. Por lo mismo se sugiere que se aporte como dirección de correo la misma que se suministra para los procesos de contratación ordinarios.
  7. Las Entidades Compradoras deben responder las solicitudes de aclaración formuladas por los Proveedores y si las aclaraciones implican la variación o modificación de los bienes y servicios objeto de la solicitud de cotización, la Entidad Compradora debe modificar su solicitud de cotización.
  8. Las Entidades Compradoras no deben adelantar el procedimiento de imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, salvo que el Acuerdo Marco de Precios o el Contrato de Agregación de Demanda disponga lo contrario. Lo dicho hace pensar que de generarse un desacuerdo o problema con la compra, no se podrán adelantar medidas administrativas conminatorias, sino que deberá hacerse uso de las cláusulas exhorbitantes restantes o en su defecto, iniciar el proceso judicial correspondiente.
  9. El no pago en fechas acordas genera mora. Sobre este punto se debe tener mucho cuidado, es usual que por trámites administrativos internos se demore el pago a los contratistas; en un plano ordinario se puede decir que no hay mayor consecuencia siempre que se logre acuerdo con el contratista. Para el caso específico de la compra vía TVEC es claro que se genera mora por la demora en el pago, con sus correspondientes consecuencias fiscales.
  10. No se pueden exigir garantías. Dicho precepto establece una restricción que no es usual en los contratos que se celebran vía ordinaria, por lo mismo, al no existir garantías, deberá el supervisor ser exhaustivo a la hora de recibir los bienes comprados.

BENEFICIOS DE CONTRATAR POR LA TVEC

Por tratarse de una modalidad de contratación novedosa deben tenerse cuenta los siguientes beneficios que aporta en le proceso de compra pública:

  1. Se asemeja a un proces de SUBASTA INVERSA, por lo que el precio para los bienes con características técnicas uniformes será el menor que ofrece el mercado. De gran utilidad en los proceso de mínima cuantía.

CONCEPTO Y RECOMENDACIÓN

Una vez evaluados los parámetros generales y legales de la figura de los acuerdos marco de precios es claro que para la entidad resulta benéfico realizar la adquisición de bienes con características técnicas uniformes por medio de la Tienda Virtual del Estado Colombiano (TVEC) en razón a que los precios que va a obtener serán muy bajos y por lo tanto se generaría un mayor ahorro a la hora de ejecutar el patrimonio de la entidad.

Ahora bien, debe tenerse encuenta que para adelantar las gestiones correspondientes en dicho portal web se debe tener un conocimiento mínimo en el manejo de sistemas y además, en la plataforma en sí ya que la misma reviste unas características específicas y además unas complejidades propias de su naturaleza.

Es importante tener encuenta la idea anterior en la medida en que cualquier operación que se desarrolle dentro de la plataforma genera responsabilidad para la entidad contratante, lo anterior a la luz de los términos y condiciones que estableció para el efecto Colombia Compra Eficiente. Cualquier error que llegare a generar un problema durante la celebración del contrato, durante su ejecución o durante su liquidación, necesariamente genera responsabilidad exclusiva de la entidad contratante, con las mismas consecuencias de cualquier proceso contractual que ordinariamente desarrolle esta.

Además de lo anterior, debe recordarse que la orden de compra reviste la misma naturaleza y consecuencias de un contrato estatal, por lo mismo, cualquier modificación o alteración que sufra el mismo, deberá realizarse bajo los parámetros normativos ya establecidos para los contratos estatales pero con una condición adicional consistente en acatar el paso a paso consagrado en las guías que para efectos de la TVEC ya estableció la Agencia de Compras del DEstado, Colombia Compra Eficiente.

Ahora bien, se observa además una complejidad en lo relativo a la adquisición de bienes si estos pertencen a diferentes tipos de acuerdos marco de precios. Según la normativa, únicamente se podrá adelantar la compra de uno o varios insumos pertenencientes a un mismo acuerdo marco de precios, por lo que de llegarse a presentar el evento en que concurran más de un acuerdo marco de precios para la compra de los insumos, deberá adelantarse varios procesos en la TVEC para adquirir todos los insumos necesarios.

Por las condiciones específicas que reviste la adquisición de bienes en la plataforma virtual es claro que los oferentes que tendrán derecho a participar, serán únicamente los que con antelación Colombia Compra Eficiente haya seleccionado dentro de los acuerdos marco de precios. Por lo mismo, el proceso de selección de mínima cuantia tal y como es conocido, cambia totalmente en lo relativo a su operación. Las modificaciones o acciones adicionales que pretendan adelantarse por yerro alguno, necesariamente requieren de pasos adicionales para su realización pues, como se ha dicho hasta este punto, quedan registradas en el portal web.

No menos importante resulta señalar además, que los yerros que se llegaren a presentar en virtud de las fallas en los sistemas de la entidad, serán asumidos por la entidad.

Así las cosas, siempre que se cuente con un buen equipo de soporte técnico en sistemas, una conexión eficiente a internet y una capacitación previa en lo relativo a la plataforma de la TVEC, resulta provechoso adelantar la adquisición de bienes con características ténicas uniforme por este medio dada cuenta de los precios bajos que oferta para las entidades.


[1] Dentro del marco normativo se han incluido los términos y referencias de uso que para el efecto ha establecido Colombia Compra Eficiente.

[2] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

[3] Procedimiento que puede ser consultado en los términos de referencia y uso de la TVEC.

[4] O la dependencia en que haya delegado dicha función. Se sugiere para efectos prácticos que, de existir un acto de delegación en dependencias para la contratación, se especifique únicamente una para gestionar la TVEC. Esto ayuda con temas de organización y claridad a la hora de realizar las compras por este medio.

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MODIFICACIONES AL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ÉPOCA DE COVID19 -SÍNTESIS Y RECOMENDACIONES AL DECRETO 537 DE 2020-

Actualidad

foto cristian lopez

Modificaciones al Estatuto General de la Contratación Pública en razón a la entrada en vigencia del Decreto 537 del 12 de abril de 2020, “Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Por: Mg. (c) Cristian A. López-Solano

EXTRACTOS RELEVANTES

DE LAS CONSIDERACIONES

“Que de conformidad con lo anterior, se hace necesario tomar algunas medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de ser necesario, y con el fin de facilitar que la Administración dirija los procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que permitan continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia de adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandémia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia.”

 “Que sin afectar la autonomía de los entes territoriales, se le permite a los municipios y departamentos apoyarse en los acuerdos marco de precios o instrumentos de agregación de demanda que construya o haya construido la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente-, fortaleciendo así los principios de eficiencia, transparencia y celeridad de la función administrativa consagrados en el artículo 209 superior. La preferencia que autónomamente adopte cada ente territorial se sustentará en el análisis de necesidad, conveniencia y oportunidad que deba proyectarse para la estructuración de todo contrato estatal, para lo cual se adiciona una nueva norma de legislación contractual colombiana.”

 “Que atendiendo la temporalidad de aproximadamente seis (6) meses durante los cuales la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – estructura y pone en operación un acuerdo marco de precios o un instrumento de agregación de demanda sobre los bienes no comprendidos en el estado de emergencia sanitaria, resulta razonable que sin proceso de licitación alguna (SIC), los proveedores de bienes y servicios útiles y necesarios para mitigar la pandemia o impedir la extensión de sus efectos, puedan ofrecer los mismos en la Tienda Virtual del Estado Colombiano sin tener que acudir a un proceso licitatorio, máxime cuando la escasez de dichos bienes y/o servicios requieren procedimientos rápidos o inmediatos que habilitan su adquisición para proteger los derechos a la salud y la vida. Así las cosas, se hace necesario adicionar una norma al parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.”

 “Que ante la escasez de ciertos bienes y servicios, con ocasión de la recesión económica anunciada por el Fondo Monetario Internacional, resulta necesario orientar los principios de la función administrativa hacia el cumplimiento de los fines del Estado y de la contratación pública, mediante la adquisición de bienes y servicios útiles para mitigar la pandemia o impedir la extensión de sus efectos, que se extienda a todas las cuantías y formas de contratación la posibilidad de comprar en grandes superficies, máxime cuando el país se encuentra ante una escasez de los productos con los cuales se pueden proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida, por lo que se adiciona el parágrafo 1 del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.”

 “Que ante la escasez de los bienes y servicios necesarios para mitigar la pandemia Coronavirus COVID-19 o impedir la extensión de sus efectos, y conocidas las imperfecciones y las complejidades en la consecución de los mismos, resulta conveniente autorizar adiciones contractuales en estas adquisiciones sin afectar por ello el principio de transparencia en la contratación pública, haciendo por ello adecuado expedir una norma que adicione unos incisos al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, con las restricciones mencionadas, adición contractual que solo tendrá vigencia durante la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.”

 “Que dentro de los objetivos estratégicos del Gobierno nacional para mitigar la pandemia, se ha considerado vital en su orden de importancia;’salvar vidas y proteger la salud de los colombianos, evitar hambrunas y fortalecer el tejido social y familiar, razón por la cual cobra importancia facilitar el pago de más de 230.000 contratistas de prestación de servicios en el Estado, quienes en muchas ocasiones convierten su ingreso en el único sustento de toda una familia con el cual se protegen derechos fundamentales como el mínimo vital, la educación, la salud y la vida, y en ese sentido, se crea una norma que facilite los desembolsos sobre probadas acreencias.”

 “Que ante la escasez de bienes y servicios en el mercado internacional, resulta conveniente para la satisfacción de los ‘derechos fundamentales a la salud y la vida, que el Estado colombiano cuente con sus agentes diplomáticos en el exterior para negociar ante empresas extranjeras publicas, privadas o mixtas, con la inmediatez que demanda la actual competencia del mercado, los productos necesarios para cumplir con el objetivo estratégico de proteger los derechos fundamentales a la salud ya la vida, y en tal sentido se extiende la facultad del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores para contratar bienes y servicios distintos a los utilizados para cumplir con los objetivos del Ministerio de Relaciones Exteriores en la crisis causada por el Coronavirus, y en este sentido se amplían las facultades consagradas en el artículo 2 del Decreto Ley 20 de 1992 eliminando la restricción de contratar bienes y servicios destinados únicamente a la misión institucional de la mencionada Cartera.”

 DE LOS RESUELTO

Artículo 1. Audiencias públicas. Para evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento individual, durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias públicas que deban realizarse en los procedimientos de selección podrán desarrollarse a través de medios electrónicos, garantizando el acceso a los proponentes, entes de control, y a cualquier ciudadano interesado en participar.

 La entidad estatal deberá indicar y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que serán utilizados, así como los mecanismos que empleará para el registro de toda la información generada, conforme al cronograma establecido en el procedimiento.

 En todo caso, debe garantizarse el procedimiento de intervención de los interesados, y se levantará un acta con lo acontecido en la audiencia.

 Para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes, mediante el procedimiento de selección abreviada por subasta inversa, el evento se podrá adelantar por medios electrónicos. En virtud de lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente pondrá a disposición de las Entidades Estatales una aplicación para adelantar las subastas electrónicas en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP 11. En ausencia de la aplicación, las entidades estatales podrán adquirir de manera directa la plataforma electrónica dispuesta en el mercado para dichos efectos.

 Parágrafo 1. En los procesos de selección que se encuentren en trámite, no es necesario modificar el pliego de condiciones para este fin. Sin embargo, mínimo dos días hábiles antes de la realización, la entidad deberá informar la metodología y condiciones para el desarrollo de las audiencias.

 Artículo 2. Adiciónese los siguientes incisos al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así: Procedimientos sancionatorios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo, se podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía.

 La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la información generada.

 Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto.

 Artículo 3. Suspensión de los procedimientos de selección de contratistas y revocatoria de los actos de apertura. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las entidades públicas podrán como consecuencia de la Emergencia Sanitaria suspender los procedimientos de selección. Contra este acto administrativo no proceden recursos.

 En caso de requerirse recursos para atender las situaciones relacionadas con la derivada del Coronavirus COVID-1 entidades públicas podrán revocar, de manera motivada, los administrativos de apertura, siempre y cuando no se haya superado fecha para la presentación ofertas. Contra este administrativo no proceden recursos.

 Artículo 4. Utilización los Instrumentos agregación de demanda. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las entidades territoriales preferirán, para la adquisición bienes y servicios de características técnicas uniformes, la compra catálogo derivado de los Acuerdos Marco Precios vigentes y dispuestos en la Tienda Virtual Estado Colombiano la Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente.

Artículo 5. Adiciónese los siguientes incisos al parágrafo 5 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, así:

Mecanismos de agregación de demanda de excepción. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Cronavirus COVID19, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, diseñará y organizará el proceso de contratación para los acuerdos marco de precios por contratación directa, durante el término de vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Cronavirus COVID 19, con el fin de faciliatar el abastecimiento de bienes y servicios relacionados directamente con la misma.

 En los acueros marco de precios vigentes directamente relacionados con la pandemia derivada del Conronavirus COVID19, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, podrá configurar catálogos de emergencia, conformados por proveedores preexistentes en esos instrumentos de Agregación de Demanda, así como por nuevos proveedores, previa verificación de los requisitos habilitantes y de calificación del proceso de selección. Estos catálogos de emergencia estarán vigentes hasta el día en que culmine el estado de emergencia sanitaria.

 En las ordenes de compra que suscriban en estos instrumentos de agregación de demanda se entenderá incorporadas las cláusulas excepcionales

 Artículo 6. Adiciónese un inciso al parágrafo 1 del artículo 94 de la ley 1474 de 2011, así:

 Adquisición en grandes superficies. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID19, cuando se trate de la adquisición de bienes relacionados con la emergencia, las entidades públicas podrán adquirirlos mediante instrumento de agregación de demanda de grandes superficies, en cuyo caso el valor de la transacción podrá ser hasta por el monto máximo de la menor cuantía de la respectiva Entidad Estatal.

 Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pnademia del coronavirus COVID19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud. Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente.

 Las entidades excluidas del la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa los bienes y servicios enunciados en el inciso anterior.

 Artículo 8. Adiciónese los siguientes incisos al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, así:

 Adición y modificación de contratos estatales. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID19, todos los contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID19, podrán adicionarse sin limitación al valor. Para este propósito, la entidad estatal deberá justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia.

 Igualmente, esta disposición aplicará a los contratos que se celebren durante la vigencia de la Eemergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y protección Socual, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID19, y durante el término que dicho estado esté vigente.

 Artículo 9. Procedimiento para el pago de contratista del Estado. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerior de Salud y Protección Social, con ocasión a la pandemia derivada del Coronavirus COVID19, las entidades estatales deberán implementar para la recepción, trámite y pago de facturas y cuentas de cobro de sus contratistas, mecanismos electrónicos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 616.1 del Estatuto Tributario.”

ANÁLISIS JURÍDICO Y RECOMENDACIONES

De los apartes transcritos hasta este punto, se realizará el correspondiente análisis a efectos de establecer, en primera medida, le nuevo contexto normativo para contratación estatal y, ensegundo lugar, para formular una hoja de ruta adecuada para la administración en lo que respecta a su gestión contractual a la luz de los nuevos lineamientos dados por el Gobierno Nacional.

Para comenzar, el Decreto en comento señala dentro de sus consideraciones como mandato para la entidades estatales el habilitar plataformas electrónicas que permitan la participación activa de los oferentes en los procesos de contratación, garantizando además, la publicidad, la transparencia y la libre concurrencia. Al respecto, cabe señalar que en todo tipo de contratación que la entidad realice y, que no tenga relación directa con la Emergencia Social, Económica y Ambiental, deberá adelantarse el proceso de selección correspondiente so pena de incurrir en las sanciones que por dicha omisión surgen.

En todo caso, para estos eventos deberá habilitarse un correo electrónico especialmente diseñado para la recepción de ofertas, a efectos de tener sustento probatorio suficiente respecto de la fecha, hora y documentos entregados a la entidad. Dentro de dichos procedimientos se sugiere señalar de forma clara expresa y entendible, la manera en la cual se adelantará el proceso vía internet. Dicho mensaje deberá contener entre otras cosas: i) la dirección de correo a la que se deberá enviar la oferta, ii) la fecha y hora máxima para recepción de ofertas de conformidad con el cronograma, iii) señalar el vínculo web en el cual la entidad adelantará las audiencias del proceso contractual (v.g. ZOOM, con dirección web específica)[1]; iv) señalar el formato en el que deberán aportarse los documentos de la propuesta y el nombre con que deberán ser guardados; v) Señalar la forma en que se realizará la firma de los documentos (v.g. informe de evaluación; carta de aceptación, acta de inicio, actas de supervisión); vi) La forma en la que el contratista deberá prezentar la cuenta de cobro al finalizar cada corte, dada cuenta que las mismas deberán aportarse vía internet, en todo caso debe exigirse que los documentos susceptibles de firma, vengan firmados con firma digital; vii) de las actuaciones procesales que se surtan deberá garantizarse el acceso a los entes de control, por lo mismo además del uso de las plataformas CIA y SECOP, se sugiere hacer una relación de los mismos en documento aparte, que facilite la información a los entes de control (v.g. Un informe de contratos gestionados durante la crisis del COVID19).

Ahora bien, en consonacia con lo anterior, las audiencias que deban surtirse dentro de los proceso de contratación que no tengan relación con la calamidad por COVID 19, además, deberán garantizar la participación plural de oferentes, por lo mismo, a los oferentes que presenten sus ofertas dentro del témrino consgrado en el cronogrma del proceso, deberá enviárseles un link, haciendo manifestación expresa de que dicho link es el habilitado por la entidad para surtir la audiencia pública, que dicha audiencia quedará grabada y además, las condiciones de uso de la plataforma (v.g. una pequeña guía de no más de 2 páginas en las que se señalan las reglas de uso de la plataforma en lo que dura la audiencia pública). Además de lo anterior, deberá elevarse acta de la audiencia surtida vía internet, la misma será un resumen de lo que ocurrió en la audiencia y deberá acompañarse con el archivo grabado.

Gran parte del decreto trae a colación la adquisición de bienes, servicios y obras por intermedio de los Acuerdos Marco de Precios, o cualquier otro mecanismo de agregación de demanda elaborado por Colombia Compra Eficiente. Las expresiones como: “preferirá”, “podrá” que establece el decreto nos dan luz de que las entidades territoriales para la adquisión de bienes, servicios y obras relacionadas con la contingencia del COVID19, podrán, de manera facultativa, seleccionar los acuerdos marco de precios en la Tienda Virtual del Estado Colombiano para la adquisición de los mismos. En todo caso, el derecto revela que la discrecionalidad en la toma de dicha decisión aún recae en cabeza de las entidades territoriales y lo único que hace, es recordar la posibilidad que tienen de adquirir los bienes por intermedio de dicha plataforma.

Las ventajas de adquirir bienes por intermedio de esta plataforma virtual habilitada por Colombia Compra Eficiente se ven reflejadas en primera medida,  en los posibles precios que pueden adquirir las entidades públicas, máxime cunado hablamos grandes cadenas de mercado con facilidades de adquisición de bienes, y también, se maximiza la garantía de obtener los bienes necesarios para la atención de la emergencia dada cuenta la escasez que a la fecha se ve en el mercado de los suministros relacionados con el sector salud. Por lo anterior puede haber un beneficio representativo para la entidad de este modo[2].

Ahora bien, el artículo primero del decreto señala:

“(…) En virtud de lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente pondrá a disposición de las Entidades Estatales una aplicación para adelantar las subastas electrónicas en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP 11. En ausencia de la aplicación, las entidades estatales podrán adquirir de manera directa la plataforma electrónica dispuesta en el mercado para dichos efectos.”

Lo anterior da a entender que para garantizar la concurrencia de oferentes a los procesos de selección, Colombia Compra Eficiente pondrá un software a disposición de las entidades pero con el único fin de desarrollar audiencias en el SECOP II, por lo mismo las disposiciones contenidas en dicha modificación únicamente afecta a los contratos que deban adelantar su trámite vía SECOP II. Por no tocar aspecto alguno en lo referente a la plataforma SECOP I, deberá continuarse con el trámite de los procesos en esta plataforma a la luz de los postulados contractuales conocidos, pero haciendo modificaciones en lo relativo a la recepción de documentos y en fin, cualquier actuación pre contractual, en el sentido de habilitar espacios virtuales para garantizar el correcto cumplimiento de cada una de las etapas.

De encontrarse un procedimiento sancionatorio administrativo en curso, a la luz del artículo 2 del decreto en comento, deberán adelantarse las audiencias programadas de manera virtual, garantizando para todo efecto las garantías mínimas del debido proceso. Las actuaciones realizadas por medios virtuales deberán quedar registradas, y además, deberá garantizarse como mínimo al contratista incurso en dicho proceso: i) notificaciones, ii) aporte de pruebas, iii) justificaciones o descargos que a bien tenga el contratista, iv) la capacidad de controvertir las pruebas que en el proceso se aporten. De todas las manifestaciones hechas por el contratista deberá quedar registro expreso de su dicho y accionar. Desde la apertura del proceso y hasta su efectivo cierre deberá hacerse notificación de todas las actuaciones que puedieren afectar sus intereses.

Ahora bien, resulta lógico que por las actuales condiciones producto del COVID19, muchos de los procesos contractuales varien sus condiciones y por lo tanto, muchos de ellos pueden verse afectados por la imposibilidad en su ejecución. Por lo mismo, se habilitó a la administración pública a revocar de manera directa los actos de apertura de los procesos de selección. A pesar de que el artículo 3 del decreto no señala nada al respecto, deberá justificarse el acto de suspensión si se llegare a tomar dicha determinación, la motivación del acto resulta fundamental a la hora del control que realizan los entes de control.

Además de lo anterior, se habilitó a la administración a revocar los procesos que ya se venían adelantando siempre que no se haya presentado oferta alguna. De haberse hecho la presentación de ofertas deberá revocarse el acto pero de conformidad con los lineamientos que para el efecto trae la normativa, es decir, con la autorización expresa del adjudicatario del contrato.

Ahora bien, en lo que respecta a la contratación por urgencia manifiesta, deberá la administración cumplir con los requisitos establecidos para su declaratoria, es decir, elaborar el acto administrativo motivado en cuyo articulado y motivación se incluyan los contratos que deberán celebrarse de manera directa para mitigar la situación de urgencia. En tal sentido, no existe modificación alguna respecto de la esencia de esta figura contractual, el nuevo aporte se relaciona con que vía Decreto se ha señalado como justa causa el COVID19 para la contratación directa de bienes, obras o servicios enfocados a la lucha contra dicha pandemia.

Finalmente, nos señala el decreto la posibilidad de adicionar en más del 50% los contratos existentes en la entidad y que tengan una relación directa con la contingencia por COVID19. Esta posibilidad se ve condicionada a la justificación por parte de la entidad en la que se relacione el objeto del contrato con la contención de la pandémia y además, la justificación de su necesidad, es decir, por qué adicionar ese contrato y no elaborar uno nuevo, entre muchas otras consideraciones. En todo caso, de realizarse la adición, deberán cimentarse todas estas consideraciones en el acto administrativo de adición del contrato. Se sugiere a la entidad adicionar únicamente los contratos que tengan por objeto bienes y servicios fundamentales para garantizar la salud de los habitantes del municipio, y también aquellos relacionado con suministros de elementos de primera necesidad.

En estos términos se elabora el presente análisis.


[1] De dicha audiencia se recomienda realizar grabación mientras se surte la audiencia y luego, dejar el material de video en el expediente contentivo del proceso de contratación.

[2] Para ahondar más respecto de los beneficios y problemas de implementación de dicha plataforma, remitirse a concepto ya elaborado y enviado sobre Acuerdos Marco de Precios.

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COVID19 Y LOS DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA

Actualidad

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Por: Mg. (c) Fabián Herrera*

 La Nación colombiana en la actualidad atraviesa por una de las situaciones más críticas en su historia a nivel económico, social y humanitario, ocasionada por la pandemia covid19, según los informes científicos preliminares, proveniente Wuhan capital de la provincia Hubei en la república popular china, razón por la que las medidas de prevención, contención y mitigación no se han hecho esperar a través de decretos presidenciales en animo de velar por la protección personal de los ciudadanos, declarándose en primera medida el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional, seguido por una serie de reformas a nivel educativo, laboral, tributario, judicial, tecnológico, sanitario, mobiliario entre otros, encaminados a alivianar de una u otra manera las graves secuelas, frente a este enemigo silencioso, qué no solo ataca a un grupo de la población, sino que por el contrario ataca a todo el conglomerado social sin distinción alguna.

Es preciso observar que, al 26 de abril de 2020 en el mundo, hay un total de 2.954.106 contagiados de coronavirus y 205.398 personas fallecidas por esta causa. Los primeros datos oficiales, señalan que, en países de la unión europea, los efectos han sido nefastos y catastróficos; pues la cifra de personas contagiadas en España es de 207.634 con 23.190 fallecidas, mientras que en Italia la cifra de personas contagiadas es de 197.675 con 26.644 fallecidos. Ahora bien, observando el hemisferio occidental, las estadísticas resultan aún más alarmantes, ya que Estados Unidos, contiene un número exorbitante de 983.469 habitantes contagiados y 42.486 personas fallecidas, siendo a nivel mundial la nación más azotada por la pandemia, razón por la que estos resultados en países como colombia, resultan ser una señal inevitable de alarma, para tomar medidas estrictas en el asunto.

Téngase en cuenta que las naciones más azotadas en el mundo por el covid19, son países en su mayoría desarrollados, con mejores condiciones de vida para sus habitantes, partiendo de un sistema de salud optimo y una inversión real de los recursos públicos en los programas de gobierno según sus políticas públicas. Lo anterior, genera grave preocupación en la Nación colombiana ante un sistema de gobierno irregular en los últimos años, que lamentablemente ha dejado visibilizar la corrupción al interior de las instituciones públicas, una distribución inequitativa de la propiedad privada, un sistema de salud deplorable, una baja inversión en educación, falta de oportunidades de empleo, altos índices de asesinato de líderes sociales, fallecimiento de menores en medio del conflicto armado, el incumplimiento de los acuerdos de paz y la transgresión a los derechos humanos, deviniendo en un panorama absolutamente desalentador ante las extremas brechas sociales, por lo que de no tomarse medidas urgentes para contener la reciente pandemia, los resultados serían inevitables, ante un número considerable de pérdidas humanas, frente a la imposibilidad de millones de personas para tomar medidas básicas de prevención contra la enfermedad.

Cabe resaltar que los primeros grupos de personas que resultaron afectados, en su mayoría corresponden a grupos socioeconómicos altos, con capacidad para entrar o salir de un país o continente sin mayores obstáculos, razón por la que se convirtió este sector en el mayor foco propagador del virus en Colombia. Lo anterior se ha visto reflejado en los estratos socioeconómicos que normalmente llegan a las instalaciones de urgencias de los hospitales y clínicas diagnosticados con esta patología. La respuesta a estos casos ha sido ágil y oportuna, permitiendo brindar un servicio de salud optimo y de calidad ante los grandes beneficios de la medicina prepagada o particular.

En segunda línea de contagio, se encuentra la población económica de la clase media, a la cual pertenece gran parte de la población colombiana, quienes resultaron afectados por la pandemia, por contacto directo con una o más personas que ingresaron del exterior, sin mayores controles sanitarios; allí el número de contagios varían significativamente, dado que este grupo poblacional no cuenta con los mismos recursos que tendría una persona de estrato más alto, pues normalmente su atención medica está enmarcada en el régimen contributivo de salud, en donde la persona debe ceñirse a un plan obligatorio de salud (POS), que finalmente termina negando una atención adecuada a la pandemia y con recursos limitados; aumentando el número de contagios en el país deliberadamente.

El último grupo en la escala de contagio y con mayor vulnerabilidad, es la población socioeconómica baja, teniendo de presente que una vez el virus comenzó a circular por las calles de las principales ciudades del país, se convirtió en el grupo que genera mayor preocupación, al no contar con los recursos necesarios para frenar la transmisibilidad y ser atendidos en condiciones dignas por el sistema de salud, pues este sector de la sociedad normalmente pertenecen al régimen subsidiado de salud, en donde a pesar del esfuerzo del personal médico, son muy mínimos los recursos que el mismo Estado invierte para su funcionamiento y para declinar la situación, es inevitable el foco de corrupción que termina por retener y dilapidar el erario.

El tal sentido, resulta necesario, qué los esfuerzos del Estado colombiano y de la población civil, cumplan con su finalidad, frente a las fases de prevención, contención y mitigación a la pandemia, para evitar a toda costa una tragedia nacional, pues vale la pena advertir que nuestro sistema de salud no está preparado para enfrentar una crisis de salud pública a grandes dimensiones, por lo cual es indispensable que el gobierno nacional siga las directrices expuestas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a través de la resolución No. 01/2020; brindando especial atención a las necesidades y al impacto diferenciado que causan las medidas decretadas frente a los derechos humanos de los grupos históricamente excluidos o en especial riesgo, tales como: personas mayores y personas de cualquier edad que tienen afecciones médicas preexistentes, personas privadas de la libertad, mujeres, pueblos indígenas, personas en situación de movilidad humana, niñas, niños y adolescentes, personas LGBTI, personas afrodescendientes, personas con discapacidad, personas trabajadoras, y personas que viven en pobreza y pobreza extrema, especialmente personas trabajadoras informales y personas en situación de calle; así como en las defensoras y defensores de derechos humanos, líderes sociales, profesionales de la salud y periodistas, pues en palabras del maestro Díaz Gamboa, L. (2020), es preciso indicar que:

La dignidad humana, el derecho al agua potable, el derecho a la alimentación adecuada, a la vivienda digna, nos obliga a pensar en que los derechos humanos son indivisibles, inalienables e interdependientes, que la salud pública (con la salud mental incluida), surgen como el espectro de derechos que deben ser cubiertos de manera prioritaria, en especial para los más vulnerables.

Saltan serias irregularidades frente al manejo qué el Estado colombiano, en cabeza del presidente, le han impartido a la pandemia, en comparación con otras naciones. Pues, en primer término, el gobierno nacional fue bastante escéptico frente al virus covid19; ya que, en un intento fallido, le restó importancia, al punto que considero descabelladas las acciones que alcaldes y gobernadores estaban tomando para controlar la curva de contagios en sus territorios, por lo que la función del alto órgano se torno inoficiosa hasta el día 17 de marzo, fecha en la que se expidió el decreto presidencial que declaraba la emergencia pública. Resulta a su vez irracional, que no se ordenara el cierre inmediato de las fronteras territoriales por parte de Migración Colombia, para impedir el acceso de personas contagiadas con el virus. Otro aspecto que cobra relevancia frente al particular, es el hecho de que los principales aeropuertos del país seguían en funcionamiento hasta el día 23 de marzo, fecha en la que el país ya contaba con un total de 306 casos confirmados de coronavirus, 6 recuperados y 3 fallecidos.

En este punto, es preciso reflexionar sobre la responsabilidad directa que tiene cada nación, para el cuidado de sus habitantes en relación con la salud pública; pues en el caso de la Nación colombiana, a pesar de que a simple vista no sean tan elevadas las cifras de personas contagiadas de coronavirus en comparación con otras naciones del mundo, lo cierto es que el país, a la fecha de elaboración de este escrito, cuenta con 5.379 personas contagiadas, 1.133 recuperadas y 244 fallecidas, cuyas cifras realmente son cero considerables, teniendo en cuenta que estos índices pudieron ser muy inferiores, si la Nación colombiana en cabeza de sus dirigentes, hubiese tomado las medidas necesarias de prevención, contención y mitigación del virus tan pronto la Organización Mundial de la Salud (OMS), en fecha 11 de marzo de 2020 catalogo como pandemia al covid19; pues la perdida de una sola vida, configura una contundente derrota para la Nación y una tragedia familiar indiscutible.

Es trascendental analizar la actual situación del país, desde los distintos focos, pues es evidente que con la serie de medidas que tomó el gobierno nacional colombiano, resultaron gravemente lesionados de manera directa, múltiples derechos humanos de rango fundamental, con las distintas decisiones que restringen los derechos a la educación, la libertad personal, la libertad de locomoción, el trabajo, el mínimo vital, entre otros, razón por la que es importante tomar medidas, que velen por asegurar el implemento de las tecnologías y los ingresos económicos a todas las personas, en los diversos niveles sociales, de manera que tengan igualdad de condiciones de subsistencia para cumplir las medidas de contención y protección durante la pandemia, así como condiciones de acceso a la salud, a la educación, a la alimentación y otros derechos esenciales, tal como lo refiere el maestro Díaz Gamboa, L. (2020), al señalar que:

Hay una obligación del Estado en el sentido de respetar, garantizar y prevenir las violaciones a los DDHH. El Estado retoma su papel de ente director de la política pública –como lo hizo en la crisis del 2008 y en las pandemias anteriores- y urge rediseñar la prioridad presupuestal para quitársela a la guerra y dársela a la vida. Aquí deberá mirarse la propiedad intelectual (patentes), las políticas tributarias, los hospitales con su equipamiento y el apoyo al personal sanitario en condiciones óptimas (incluyendo su estipendio). Debe haber un principio de debida diligencia.

Frente a las personas que deban de realizar sus actividades laborales, deben ser protegidas de los riesgos de contagio del virus, en animo de evitar a toda costa un impacto negativo al sistema de salud y un colapso económico en el sector empresarial, procurando por la protección de la integridad personal de los ciudadanos; configurando un desafío absoluto para el país, frente al que debemos salir victoriosos, con la ejecución adecuada de las Políticas Públicas.

REFERENCIAS

Díaz Gamboa, L. (2020). Uniminuto. Contenido de Interés. (20 de abril, 2020). Enseñanzas de la COVID-19. Recuperado de https://www.uniminutoradio.com.co/opinion-ensenanzas-de-la-covid-19.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (10 de abril, 2020) Resolución No. 01/2020.

Ministerio de Salud. República de Colombia. Covid19, reportes. (20 de abril, 2020).


*Abogado egresado de la Universidad Santo Tomás, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional, aspirante al título de Magister en Derechos Humanos de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC), mail: fabianherrera.88@hotmail.com, Cel.: 3143288895.

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LAS CLÁUSULAS PROHIBIDAS EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES – DISPOSICIONES SOBRE MARCAS O EXCLUSIVIDADES

Contratación Estatal

Por: Cristian A. López S.

La contratación del estado se caracteriza por una amplia gama de características que la diferencia sustancialmente de la contratación que se hiciere entre particulares. Aplicación de principios de la función pública, procesos de selección previamente estipulados por la ley, restricciones de la libertad contractual al marco del interés público, en fin, un gran cúmulo de características especiales nos dan la hoja de ruta a la hora de gestar un negocio contractual del estado.

La ley y la doctrina colombiana han reconocido tres (3) momentos específicos[1] para los contratos del estado. Dichos momentos podrían entenderse como el antes, el durante y después de un contrato estatal y por lo mismo, son fases esenciales a lo largo de la vida del contrato.

Para el caso concreto de las cláusulas que contiene un contrato estatal debemos observar exclusivamente la fase previa, es decir, la pre contractual. Esta fase en los procesos de contratación pública encarna el principio de planeación, y por lo tanto, es de vital importancia que la administración o la entidad pública de que se trate, realice una buena gestión en la confección de la voluntad primaria que llamamos pliego de condiciones[2].

La confección de dicho pliego tiene unos elementos mínimos que deberá obervar la administración o entidad pública en razón de evitar toma de decisiones arbitrarias y que atenten contra que conocemos como interés público. Tal es el caso de las condiciones que se incorporan en el pliego, pues las mismas a pesar de encontrarse inmersas en el marco de voluntad de la entidad también deben corresponder con los principios de transparencia, selección objetiva, economía, moralidad administrativa etc.

A la luz de lo que hasta este punto se ha dicho, resulta claro que la estipulación de cláusulas contractuales por parte de la administración es reglada, por lo menos en los aspectos que tocan los principios del Estatuto General de la Contratación Pública. De la no observancia a los principios señalados nace la figura de las clausulas abusivas o prohibidas en los pliegos de condiciones.

La doctrina que gira en torno a dicho precepto ha sido clara al identificar ocho (8) causales específicas que pueden gestar una clausula contraria a derecho. Para GONZÁLEZ LÓPEZ[3]  se cometen yerros a la hora de confeccionar el pliego de condiciones por estipular clausulas prohibidas en los siguientes eventos:

  1. Cláusulas sobre marcas o que establezcan exclusividades.
  2. Consorcios y Uniones Temporales.
  3. Sobre la promesa de sociedad para contratos de concesión para la construcción de una obra pública.
  4. Posibilidad de presentar alternativas y excepciones técnicas y económicas. Admisibilidad de variantes o mejoras.
  5. Creación de causales de inhabilidad, incompatibilidad y restricción al principio de concurrencia, no previstas en la ley o en la Constitución.
  6. Prohibiciones sobre los criterios de evaluación y selección de las ofertas.
  7. Cláusulas que determinen renuncias anticipadas al ejercicio de derechos legales del proponente o exoneraciones de responsabilidad por la información suministrada.
  8. Las demás cláusulas que desconozcan los principios del proceso de selección.

Ahora bien, de las causales expuestas ad supra se tratará únicamente la relacionada con marcas en razón de la extensión que cada una de ellas amerita y también, por el corto espacio que representa una columna de esta naturaleza.

El núcleo central de la violación que encarna este tipo de estipulaciones en los pliegos de condiciones se relaciona directamente con el principio de libertad de concurrencia. Dicha violación al principio extiende sus efectos de manera indirecta a otros principios como lo es el de selección objetiva y transparencia.

A la hora en que la administración o entidad pública inicia el proceso de confección de un pliego de condiciones, necesariamente debe incorporar unos elementos técnicos mínimos que den fe de lo que necesita. La satisfacción del servicio público en principio no requiere de estipulación marcaria alguna, basta con consagrar unas especificaciones técnicas mínimas que racionalmente se ajusten con el objeto del contrato y que a la luz del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, sean adecuadas y proporcionales a la naturaleza del contrato por suscribir y a su valor[4].

Por lo mismo, al realizar un ejercicio de racionalización de las condiciones estipuladas en el pliego, debe pensarse en primera medida si la condición a incluir realmente afecta el objeto contractual, es decir, debe analizarse si es una condición fundamental para que el objeto del contrato se pueda desarrollar; si dicha condición no reviste la condición de necesaria para la ejecución del objeto contractual, deberá descartarse, pues con la misma lo que se hace es generar una limitación arbitraria a posibles ofertas del mercado.

Uno de los ejemplos más comunes en el ámbito práctico de la contratación relacionado con esta temática, es el de la adquisición de repuestos o autopartes de la planta automotor de la entidad. En dicho ejercicio es usual ver que la administración o entidad tiene una preferencia por una marca determinada y por lo tanto considera prudente limitar el mercado a dicha marca. En términos de LÓPEZ:

“Así, las necesidades de transporte del personal o de bienes y servicios no pueden corresponder a una marca de vehículos determinada sino a una relación de las especificaciones técnicas mínimas que requiere la administración y que obviamente deben estar en concordancia con el presupuesto oficial de la entidad.

 Lo anterior no impide que la administración, a título excepcional y cuando no pueda identificar en forma precisa el objeto o sus especificaciones técnicas, pueda señalar marcas a título de referencia, siempre que señale en forma expresa que pueden ofrecerse bienes de tales marcas o de similares o equivalentes especificaciones y éstas se encuentren establecidas.” (Subrayado fuera del texto).

De lo anterior es válido afirmar entonces, que la administración no podrá estipular marca de vehículo automotor alguna en los pliegos de condiciones, pues dicha condición resulta prohibida. Para este tipo de eventos, lo correcto es que la administración o entidad pública señalen a modo de referencia un tipo de bien a adquirir, por ejemplo: “Se requiere que sea un vehículo automotor, 4×4, motor diesel, motor 2,4. Etc.” Tal y como puede observarse, el ejercicio de la administración consisitó en señalar unas condiciones técnicas generales, dentro de las cuales caben muchos más bienes con dichas características; por lo mismo, al señalarse una condición abierta se propende por maximizar el numero de ofertas del mercado con su consecuente mejora en las condiciones ofrecidas a la entidad.

En todo caso, la práctica ha demostrado que a pesar de existir una amplia gama de ofertas en el mercado, las entidades públicas por lo general tienen una preferencia sobre un bien específico. Dicho bien en ningún evento podría cercenar el derecho de otros similares en participar de los procesos de selección propios del Estatuto General de la Contratación Estatal, por lo mismo, en los términos de LÓPEZ deberá proponerse como una referencia en lo relativo a las características técnicas, pues en últimas son estas las que benefician a la entidad. A propósito, dicho evento debera señalarse de forma expresa so pena de que la condición se considere como abusiva o prohibida[5].

Finalmente podríamos resumir lo dicho hasta este punto en que las condiciones que consagre el pliego de condiciones en ningún momento podrán incorporar marca alguna como requisito para ser adjudicatario del contrato, pues la misma es prohibida y nula. Lo que debe promover la administración en su ejercicio pre contractual es estimular la oferta y procesos competitivos entre oferentes que entreguen necesariamente las mejores condiciones para la entidad contratante.

En próximas columnas se abordarán las demás condiciones ya relacionadas en el presente escrito.


[1] Dicha diferenciación es fundamental a la hora de elegir el medio de control idóneo para perseguir la solución de una controversia. En razón al momento en que se encuentre el contrato estatal, se debe elegir ya sea la nulidad con restablecimiento del derecho o el medio de controversias contractuales. Este es un tema que se abordará in extenso en otro artículo.

[2] La regla general para los procesos de contratación pública es la licitación pública, no obstante, también existen procedimientos exceptivos como lo es la contratación directa. A pesar de ello, trátese del proceso de selección que se trate, deberá siempre darse plena aplicación a los principios que rigen la actividad contractual del estado, en especial el de selección objetiva, por ello, en los documentos del proceso deberá establecerse criterios objetivos que puedan conducir a la selección del mejor contratista.

[3] González López, Edgar. El pliego de condiciones en la contratación estatal: la reforma consagrada en la ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios,Primera edición, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia, 2010, Págs. 79-133.

[4] Ibíd.

[5] Para eventos de esta naturaleza, es común que durante la fase pre contractual, de acuerdo con el cronograma establecido por la entidad, el oferente realice las observaciones correspondientes y solicite a la entidad la modificación o eliminación de dichas cláusulas. De no hacerse así es muy probable que la controversia termine en procesos contenciosos engorrosos que entorpecen la finalidad del proceso de contratación.

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DE LA LIBERTAD POR VENCIMIENTO DE TÉRMINOS EN COLOMBIA

Derecho Penal

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La libertad, además de la absolución, es el fin más buscado cuando se inicia la defensa de un proceso penal y se dará, sin lugar a objeción, en los siguientes eventos y términos:

En delitos ordinarios (art. 317 Ley 906/04):

  • Cuando se haya cumplido la pena impuesta en sentencia de primera o segunda instancia.
  • Como consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad.
  • Como consecuencia del preacuerdo entre la Fiscalía y la defensa, siempre que medie el visto bueno del juez de conocimiento.
  • Cuando transcurridos 60 días calendario contados a partir de la fecha de imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión.
  • Cuando transcurridos 120 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, no se haya iniciado la audiencia de juicio oral.
  • Cuando transcurridos 150 días hábiles contados a partir de la fecha de inicio de la audiencia de juicio oral, no se haya celebrado la lectura de fallo.

Cuando se trate de delitos adelantados ante la Justicia Penal Especializada; cuando sean 3 o más los procesados; cuando se trate de investigación o juicio de actos de corrupción de que trata la Ley 1474/11; o, cuando se trate de delito que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales:

  • Cuando transcurridos 120 días calendario contados a partir de la fecha de imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión.
  • Cuando transcurridos 240 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, no se haya iniciado la audiencia de juicio oral.
  • Cuando transcurridos 300 días hábiles contados a partir de la fecha de inicio de la audiencia de juicio oral, no se haya celebrado la lectura de fallo.

En casos de organizaciones criminales (Ley 1908/18, art. 317-A Ley 906/04):

  • Cuando se haya cumplido la pena impuesta en sentencia de primera o segunda instancia.
  • Cuando se haya decretado la preclusión.
  • Cuando se haya absuelto al acusado.
  • Cuando el Estado renuncie a la acción penal durante la aplicación del principio de oportunidad.
  • Como consecuencia del preacuerdo entre la Fiscalía y la defensa, siempre que medie el visto bueno del juez de conocimiento.
  • Cuando hayan transcurrido 400 días calendario contados a partir de la fecha de imputación sin que se presente escrito de acusación o se haya solicitado preclusión.
  • Cuando hayan transcurrido 500 días hábiles contados a partir de la presentación del escrito de acusación, sin que se haya dado inicio al juicio oral por causa no imputable al procesado o a su defensa.
  • Cuando hayan transcurridos 500 días desde el inicio del juicio sin que se haya rendido sentido del fallo.

En efecto, mi equipo cuenta con un largo historial de éxito en causas donde surge el derecho de la libertad por vencimiento de términos, por lo que si usted lo necesita, no dude en contactarnos haciendo CLIC AQUÍ.


[1] Imagen recuperada el 8 de abril de 2020, de: https://elpais.com/elpais/2019/09/19/planeta_futuro/1568883550_133599.html

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¿CÓMO CALCULAR LAS TRES QUINTAS (3/5) PARTES DE UNA PENA?

Derecho Penal

remisión-parcial-de-la-pena-2[1]

Como aspecto que puede llamar la atención para quien no tiene cierto grado de conocimientos jurídicos y siendo común la pregunta de clase, hablaremos acerca del art. 64-1 del C.P., que dice:

ARTICULO 64. LIBERTAD CONDICIONAL. El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos:

    1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena (…)

Para estudiar la figura, pensaremos en un sujeto encontrado responsable a título de autor del delito de homicidio doloso y condenado a 400 meses de prisión, preguntándonos cuándo habría cumplido las 3/5 partes de la pena para poder acceder al beneficio de la libertad condicional.

La operación que se debe hacer es dividir 3 en 5 y el resultado se multiplicará por la pena impuesta, así:

3 ÷ 5 = 0,6

0,6 x 400 = 240

Tras el ejercicio, será de 240 meses la pena que el condenado habrá de cumplir para acceder al beneficio de la libertad condicional, cuya solicitud irá dirigida al juez de ejecución de penas y de medidas de seguridad que conozca de la condena.


[1] Imagen recuperada el 5 de abril de 2020, de: https://misabogados.com.mx/blog/que-es-la-remision-parcial-de-la-pena/

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