RIESGOS LABORALES EN ÉPOCA DEL COVID 19 PARA LOS TRABAJADORES DEL SECTOR SALUD

Derecho Laboral y Seguridad Social

FOTO BELLO Por: Cristian D. Bello Guío, Cel.: (+57) 3224048808, Mail: abogadocristianbello@gmail.com

Colombia en este interregno se enfrenta a un evento trascendental en su historia, la lucha contra el COVID 19. Por tal razón, en este escrito dedicado a los trabajadores de la salud, quienes son la primera línea de contención en la batalla contra tan penosa enfermedad, vale la pena traer a colación al Derecho Laboral y al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales, toda vez que son herramientas vitales en la protección de los mismos.

Previo a desarrollar el objeto del presente texto, es menester responder algunos cuestionamientos sobre el particular, con el fin de proveer al lector nociones básicas sobre el particular.

¿Quiénes son los trabajadores del sector salud?

Son aquellos trabajadores que, mediante su profesión u oficio, prestan sus servicios al sector de la salud en Colombia, entre ellos encontramos a médicos, enfermeros jefes, auxiliares de enfermería, bacteriólogos, camilleros, conductores de ambulancia, vigilantes y funcionarios administrativos de entidades de salud, quienes son vitales en la contención y tratamiento del COVID 19 en el país, por tal razón, tienen un trato especial en cuando al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales con ocasión a las actividades que desempeñan.

  • ¿Qué es una enfermedad laboral?

La enfermedad laboral es una patología devenida de la exposición a un riesgo inherente a la actividad profesional o del medio donde el trabajador se ha visto obligado a prestar sus servicios, ya sea de manera subordinada u independiente, sobre el particular el artículo 4 de la ley 1562 del año 2012 a define como:

“Es enfermedad laboral la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. El Gobierno Nacional, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre· la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacionales será reconocida como enfermedad laboral, conforme lo establecido en las normas legales vigentes”

Ahora bien, una ves entendidos los anteriores conceptos se expone de forma general el marco normativo elaborado por el Gobierno Nacional en lo relativo a la promoción y prevención de contagio del COVID 19 para todos los trabajadores en el territorio nacional, entre ellos, los trabajadores de la salud.

El día 24 de febrero del año 2020 el Ministerio de Trabajo expidió LA CIRCULAR NUMERO 017, cuyo fin es la promoción y prevención  en riesgos laborales  de los trabajadores de exposición directa ( TRABAJADORES DE LA SALUD), indirecta e intermedia, allí se indicaron ciertas obligaciones, las cuales se exponen a continuación :

  1. Los EMPLEADORES deben entregar los EPP (ELMENTOS DE PROTECCION PERSONAL) a los trabajadores bajo su cargo, de igual forma, capacitarlos sobre los riesgos del COVID 19 y, por último, efectuar protocolos de salubridad dentro de los establecimientos médicos.
  2. Las ADMINISTRADORAS DE RIESGOS LABORALES deben capacitar a los trabajadores de la salud sobre las directrices del Ministerio de Salud sobre protocolos de manejo hospitalario de los pacientes infectados con el virus y asesorar a los empleadores sobre los EPP (ELEMENTOS DE PROTECCION PERSONAL) a suministrar a sus trabajadores.
  3. Los TRABAJADORES deben dar fiel y cabal cumplimiento de los protocolos de manejo del COVID 19, además del porte de los elementos de protección personal suministrados por sus empleadores.

El 10 de marzo del año 2020, se expidió la CIRCULAR CONJUNTA NÚMERO 018 donde se recomendó nuevamente a las Administradoras de Riesgos Laborales capacitar al personal operativo del sector salud, situación que consideramos debió articularse desde un inicio con el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo  de cada centro hospitalario, para que de manera uniforme se hubiesen planteado protocolos específicos para atender la contingencia de manera segura, dependiendo de las necesidades de cada recinto médico en particular.

En concordancia con lo anterior, el Ministerio De Salud y La Protección Social expidió la RESOLUCIÓN 385 del 12 de marzo del año 2020, donde se declaró EL ESTADO DE EMERGENCIA SANITARIA con el fin de mitigar los contagios y preparar al Sistema de Seguridad Social en Salud para enfrentar el reto generado por esta enfermedad. A su vez, el Gobierno Nacional promulgo el DECRETO 417 del 17 de marzo del año 2020, donde se declaró EL ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y AMBIENTAL en el territorio nacional, activándose con ello los protocolos médicos para el tratamiento del nuevo Coronavirus.

Con la expedición del DECRETO 488 del 02 de marzo del año 2020 el Ministerio del Trabajo ordenó a las Administradoras de Riesgos Laborales privadas a destinar el 0.7% de los recursos captados por concepto de primas u cotizaciones para fomentar la promoción y prevención de contagios de COVID 19 en los trabajadores del sector salud, además de la compra de los Elementos de Protección Personal (En adelante EPP) para suministrarlos a los empleadores de sus afiliados, dicha previsión normativa también fue extendida a las Administradoras de Riesgos Laborales de carácter público, a través del DECRETO 500 del 31 de marzo del año 2020.

Así las cosas, la obligación de suministrar EPP a los trabajadores de la salud, se convirtió en un mandato legal de estricto cumplimiento en cabeza de los empleadores. En aplicación del principio de solidaridad de la Seguridad Social se extendió, además, tal deber a las Administradoras de Riesgos Laborales independientemente de su naturaleza. Dicho mandato quedó consagrado en la CIRCULAR 029 del 03 de abril del año 2020 proferida por el Ministerio Del Trabajo. En dicho acto administrativo se precisó que la responsabilidad de suministrar los EPP solo se extiende frente a patronos que tengan afiliados a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Laborales que estén prestando sus servicios en condiciones de exposición inmediata del COVID 19, como en efecto ocurre con el personal operativo o administrativo del sector salud.

Lo anterior es un evento atípico para el Sistema General de Riesgos Laborales, puesto que, con el nuevo mandato se subroga al patrono de la obligación de entregar elementos de protección personal a sus trabajadores. A criterio del autor dicho cambio genera consecuencias económicas y legales complejas, toda vez que sería pribable desestabilizar el componente financiero de las aseguradoras (ARL) en un eventual proceso ordinario laboral por “culpa patronal”, como consecuencia del contagio del COVID 19 respecto a un trabajador de sector salud. El problema central de dicha modificación consiste en que ahora la ARL deberá responder económicamente por los perjuicios sufridos por el trabajador si se demuestra que la misma no cumplió con su carga legal de entregar lo EPP, sin perjuicio del pago de las contingencias económicas y asistenciales propias del giro ordinario de sus negocios.

A su vez, para hacer más complicada la situación de las Administradoras de Riesgos Laborales por estas fechas, el DECRETO 538 del 12 de abril del año 2020 expedido por el Ministerio de Salud y La Protección Social, estableció nuevas pautas frente a diferentes situaciones propias de la prestación del servicio de salud, que para el caso que nos ocupa, es la tipificación del COVID 19 como enfermedad laboral directa, luego entonces, es menester traer a colación el artículo 13 de la precitada norma, el cual reza:

 “Requisitos para inclusión del Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral directa. Elimínese los requisitos de que trata el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 1562 de 2012 para incluir dentro de la tabla de enfermedades laborales, el Coronavirus COVID- 19 como enfermedad laboral directa, respecto de los trabajadores del sector salud, incluyendo al personal administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo que preste servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad.

Las entidades Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, desde el momento en que se confirme el diagnóstico del Coronavirus COVID-19, deben reconocer todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad, sin que se requiera la determinación de origen laboral en primera oportunidad o el dictamen de las juntas de calificación de invalidez”.

Como se ha afirmando a lo largo de este escrito, las Administradoras de Riesgos Laborales, deben brindar asistencia médica y cancelar prestaciones económicas a los trabajadores del sector salud contagiados del COVID 19 que se encuentren afiliados a sus compañías, situación que consideramos acertada y benéfica para esta población laboral que día a día expone su integridad física para cumplir con su deber. El problema reside en que, con las nuevas modificaciones normativas, ahora se puso en cabeza de las ARL una erogación producto del suministro de los EPP para cada uno de los trabajadores del sector salud, es decir, se le adjudicó un deber pecuniario adicional al que normalmente debía asumir.

Ahora bien, una vez abordado el panoramana normativo y las modificaciones que se han hecho al normal funcionamiento del sistema en riesgos laborales y de la seguridad social, se resuelve un último interrogante en lo relativo a las acciones judiciales que se pueden desplegar por el personal médico en epoca de pandemia.

  • ¿Puede demandar el trabajador del sector salud a su empleador por los perjuicios devenidos del contagio del COVID 19 en su actividad laboral?

En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 216 indica que todo perjuicio que sufra un trabajador con ocasión a su profesión u oficio, es demandable mediante un proceso Ordinario Laboral, siempre y cuando exista culpa comprobada del empleador en la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la citada norma indica que:

“Cuando exista culpa comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo en la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero el monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo”.

Lo anterior toma suma importancia en esa época, puesto que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, la culpa comprobada del empleador es la carencia de diligencia, cuidado y prudencia que todo patrono debe tener frente a sus trabajadores en el ejercicio de una actividad laboral y que para el caso en concreto. Se considera que el suministro de EPP es un acto de responsabilidad social empresarial, luego entonces, si los mismos no se entregan se estaría  violentando por omisión disposiciones jurídicas como el decreto 1072 del año 2015,  los artículos 56,57 y 348 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 176 de la Resolución 2400 de 1979 y  la ley 9 de 1979.

Ahora bien, en lo relativo a las Administradoras de Riesgos Laborales que no provean a los empleadores de los EPP como anteriormente se ha indicado, con el fin de que los mismos sean entregados a los trabajadores del sector salud, son solidariamente responsables del pago de los perjuicios que se puedan ocasionar a los trabajadores infectados por COVID 19 o sus causahabientes, sin que esto sea excluyente del pago de las prestaciones asistenciales (tratamiento médico) o económicas (subsidio por incapacidad temporal, indemnización por incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes y auxilio funerario) que son propias del régimen objetivo de la seguridad social en riesgos laborales.

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