MODIFICACIONES AL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ÉPOCA DE COVID19 -SÍNTESIS Y RECOMENDACIONES AL DECRETO 537 DE 2020-

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foto cristian lopez

Modificaciones al Estatuto General de la Contratación Pública en razón a la entrada en vigencia del Decreto 537 del 12 de abril de 2020, “Por el cual se adoptan medidas en materia de contratación estatal, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Por: Mg. (c) Cristian A. López-Solano

EXTRACTOS RELEVANTES

DE LAS CONSIDERACIONES

“Que de conformidad con lo anterior, se hace necesario tomar algunas medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de ser necesario, y con el fin de facilitar que la Administración dirija los procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que permitan continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia de adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandémia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia.”

 “Que sin afectar la autonomía de los entes territoriales, se le permite a los municipios y departamentos apoyarse en los acuerdos marco de precios o instrumentos de agregación de demanda que construya o haya construido la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente-, fortaleciendo así los principios de eficiencia, transparencia y celeridad de la función administrativa consagrados en el artículo 209 superior. La preferencia que autónomamente adopte cada ente territorial se sustentará en el análisis de necesidad, conveniencia y oportunidad que deba proyectarse para la estructuración de todo contrato estatal, para lo cual se adiciona una nueva norma de legislación contractual colombiana.”

 “Que atendiendo la temporalidad de aproximadamente seis (6) meses durante los cuales la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – estructura y pone en operación un acuerdo marco de precios o un instrumento de agregación de demanda sobre los bienes no comprendidos en el estado de emergencia sanitaria, resulta razonable que sin proceso de licitación alguna (SIC), los proveedores de bienes y servicios útiles y necesarios para mitigar la pandemia o impedir la extensión de sus efectos, puedan ofrecer los mismos en la Tienda Virtual del Estado Colombiano sin tener que acudir a un proceso licitatorio, máxime cuando la escasez de dichos bienes y/o servicios requieren procedimientos rápidos o inmediatos que habilitan su adquisición para proteger los derechos a la salud y la vida. Así las cosas, se hace necesario adicionar una norma al parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.”

 “Que ante la escasez de ciertos bienes y servicios, con ocasión de la recesión económica anunciada por el Fondo Monetario Internacional, resulta necesario orientar los principios de la función administrativa hacia el cumplimiento de los fines del Estado y de la contratación pública, mediante la adquisición de bienes y servicios útiles para mitigar la pandemia o impedir la extensión de sus efectos, que se extienda a todas las cuantías y formas de contratación la posibilidad de comprar en grandes superficies, máxime cuando el país se encuentra ante una escasez de los productos con los cuales se pueden proteger los derechos fundamentales a la salud y a la vida, por lo que se adiciona el parágrafo 1 del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.”

 “Que ante la escasez de los bienes y servicios necesarios para mitigar la pandemia Coronavirus COVID-19 o impedir la extensión de sus efectos, y conocidas las imperfecciones y las complejidades en la consecución de los mismos, resulta conveniente autorizar adiciones contractuales en estas adquisiciones sin afectar por ello el principio de transparencia en la contratación pública, haciendo por ello adecuado expedir una norma que adicione unos incisos al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, con las restricciones mencionadas, adición contractual que solo tendrá vigencia durante la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.”

 “Que dentro de los objetivos estratégicos del Gobierno nacional para mitigar la pandemia, se ha considerado vital en su orden de importancia;’salvar vidas y proteger la salud de los colombianos, evitar hambrunas y fortalecer el tejido social y familiar, razón por la cual cobra importancia facilitar el pago de más de 230.000 contratistas de prestación de servicios en el Estado, quienes en muchas ocasiones convierten su ingreso en el único sustento de toda una familia con el cual se protegen derechos fundamentales como el mínimo vital, la educación, la salud y la vida, y en ese sentido, se crea una norma que facilite los desembolsos sobre probadas acreencias.”

 “Que ante la escasez de bienes y servicios en el mercado internacional, resulta conveniente para la satisfacción de los ‘derechos fundamentales a la salud y la vida, que el Estado colombiano cuente con sus agentes diplomáticos en el exterior para negociar ante empresas extranjeras publicas, privadas o mixtas, con la inmediatez que demanda la actual competencia del mercado, los productos necesarios para cumplir con el objetivo estratégico de proteger los derechos fundamentales a la salud ya la vida, y en tal sentido se extiende la facultad del Fondo Rotatorio del Ministerio de Relaciones Exteriores para contratar bienes y servicios distintos a los utilizados para cumplir con los objetivos del Ministerio de Relaciones Exteriores en la crisis causada por el Coronavirus, y en este sentido se amplían las facultades consagradas en el artículo 2 del Decreto Ley 20 de 1992 eliminando la restricción de contratar bienes y servicios destinados únicamente a la misión institucional de la mencionada Cartera.”

 DE LOS RESUELTO

Artículo 1. Audiencias públicas. Para evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento individual, durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias públicas que deban realizarse en los procedimientos de selección podrán desarrollarse a través de medios electrónicos, garantizando el acceso a los proponentes, entes de control, y a cualquier ciudadano interesado en participar.

 La entidad estatal deberá indicar y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que serán utilizados, así como los mecanismos que empleará para el registro de toda la información generada, conforme al cronograma establecido en el procedimiento.

 En todo caso, debe garantizarse el procedimiento de intervención de los interesados, y se levantará un acta con lo acontecido en la audiencia.

 Para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes, mediante el procedimiento de selección abreviada por subasta inversa, el evento se podrá adelantar por medios electrónicos. En virtud de lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente pondrá a disposición de las Entidades Estatales una aplicación para adelantar las subastas electrónicas en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP 11. En ausencia de la aplicación, las entidades estatales podrán adquirir de manera directa la plataforma electrónica dispuesta en el mercado para dichos efectos.

 Parágrafo 1. En los procesos de selección que se encuentren en trámite, no es necesario modificar el pliego de condiciones para este fin. Sin embargo, mínimo dos días hábiles antes de la realización, la entidad deberá informar la metodología y condiciones para el desarrollo de las audiencias.

 Artículo 2. Adiciónese los siguientes incisos al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así: Procedimientos sancionatorios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo, se podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía.

 La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la información generada.

 Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto.

 Artículo 3. Suspensión de los procedimientos de selección de contratistas y revocatoria de los actos de apertura. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las entidades públicas podrán como consecuencia de la Emergencia Sanitaria suspender los procedimientos de selección. Contra este acto administrativo no proceden recursos.

 En caso de requerirse recursos para atender las situaciones relacionadas con la derivada del Coronavirus COVID-1 entidades públicas podrán revocar, de manera motivada, los administrativos de apertura, siempre y cuando no se haya superado fecha para la presentación ofertas. Contra este administrativo no proceden recursos.

 Artículo 4. Utilización los Instrumentos agregación de demanda. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las entidades territoriales preferirán, para la adquisición bienes y servicios de características técnicas uniformes, la compra catálogo derivado de los Acuerdos Marco Precios vigentes y dispuestos en la Tienda Virtual Estado Colombiano la Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente.

Artículo 5. Adiciónese los siguientes incisos al parágrafo 5 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, así:

Mecanismos de agregación de demanda de excepción. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Cronavirus COVID19, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, diseñará y organizará el proceso de contratación para los acuerdos marco de precios por contratación directa, durante el término de vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Cronavirus COVID 19, con el fin de faciliatar el abastecimiento de bienes y servicios relacionados directamente con la misma.

 En los acueros marco de precios vigentes directamente relacionados con la pandemia derivada del Conronavirus COVID19, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, podrá configurar catálogos de emergencia, conformados por proveedores preexistentes en esos instrumentos de Agregación de Demanda, así como por nuevos proveedores, previa verificación de los requisitos habilitantes y de calificación del proceso de selección. Estos catálogos de emergencia estarán vigentes hasta el día en que culmine el estado de emergencia sanitaria.

 En las ordenes de compra que suscriban en estos instrumentos de agregación de demanda se entenderá incorporadas las cláusulas excepcionales

 Artículo 6. Adiciónese un inciso al parágrafo 1 del artículo 94 de la ley 1474 de 2011, así:

 Adquisición en grandes superficies. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID19, cuando se trate de la adquisición de bienes relacionados con la emergencia, las entidades públicas podrán adquirirlos mediante instrumento de agregación de demanda de grandes superficies, en cuyo caso el valor de la transacción podrá ser hasta por el monto máximo de la menor cuantía de la respectiva Entidad Estatal.

 Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pnademia del coronavirus COVID19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud. Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente.

 Las entidades excluidas del la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa los bienes y servicios enunciados en el inciso anterior.

 Artículo 8. Adiciónese los siguientes incisos al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, así:

 Adición y modificación de contratos estatales. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID19, todos los contratos celebrados por las entidades estatales que se relacionen con bienes, obras o servicios que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID19, podrán adicionarse sin limitación al valor. Para este propósito, la entidad estatal deberá justificar previamente la necesidad y la forma como dichos bienes y servicios contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia.

 Igualmente, esta disposición aplicará a los contratos que se celebren durante la vigencia de la Eemergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y protección Socual, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID19, y durante el término que dicho estado esté vigente.

 Artículo 9. Procedimiento para el pago de contratista del Estado. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerior de Salud y Protección Social, con ocasión a la pandemia derivada del Coronavirus COVID19, las entidades estatales deberán implementar para la recepción, trámite y pago de facturas y cuentas de cobro de sus contratistas, mecanismos electrónicos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 616.1 del Estatuto Tributario.”

ANÁLISIS JURÍDICO Y RECOMENDACIONES

De los apartes transcritos hasta este punto, se realizará el correspondiente análisis a efectos de establecer, en primera medida, le nuevo contexto normativo para contratación estatal y, ensegundo lugar, para formular una hoja de ruta adecuada para la administración en lo que respecta a su gestión contractual a la luz de los nuevos lineamientos dados por el Gobierno Nacional.

Para comenzar, el Decreto en comento señala dentro de sus consideraciones como mandato para la entidades estatales el habilitar plataformas electrónicas que permitan la participación activa de los oferentes en los procesos de contratación, garantizando además, la publicidad, la transparencia y la libre concurrencia. Al respecto, cabe señalar que en todo tipo de contratación que la entidad realice y, que no tenga relación directa con la Emergencia Social, Económica y Ambiental, deberá adelantarse el proceso de selección correspondiente so pena de incurrir en las sanciones que por dicha omisión surgen.

En todo caso, para estos eventos deberá habilitarse un correo electrónico especialmente diseñado para la recepción de ofertas, a efectos de tener sustento probatorio suficiente respecto de la fecha, hora y documentos entregados a la entidad. Dentro de dichos procedimientos se sugiere señalar de forma clara expresa y entendible, la manera en la cual se adelantará el proceso vía internet. Dicho mensaje deberá contener entre otras cosas: i) la dirección de correo a la que se deberá enviar la oferta, ii) la fecha y hora máxima para recepción de ofertas de conformidad con el cronograma, iii) señalar el vínculo web en el cual la entidad adelantará las audiencias del proceso contractual (v.g. ZOOM, con dirección web específica)[1]; iv) señalar el formato en el que deberán aportarse los documentos de la propuesta y el nombre con que deberán ser guardados; v) Señalar la forma en que se realizará la firma de los documentos (v.g. informe de evaluación; carta de aceptación, acta de inicio, actas de supervisión); vi) La forma en la que el contratista deberá prezentar la cuenta de cobro al finalizar cada corte, dada cuenta que las mismas deberán aportarse vía internet, en todo caso debe exigirse que los documentos susceptibles de firma, vengan firmados con firma digital; vii) de las actuaciones procesales que se surtan deberá garantizarse el acceso a los entes de control, por lo mismo además del uso de las plataformas CIA y SECOP, se sugiere hacer una relación de los mismos en documento aparte, que facilite la información a los entes de control (v.g. Un informe de contratos gestionados durante la crisis del COVID19).

Ahora bien, en consonacia con lo anterior, las audiencias que deban surtirse dentro de los proceso de contratación que no tengan relación con la calamidad por COVID 19, además, deberán garantizar la participación plural de oferentes, por lo mismo, a los oferentes que presenten sus ofertas dentro del témrino consgrado en el cronogrma del proceso, deberá enviárseles un link, haciendo manifestación expresa de que dicho link es el habilitado por la entidad para surtir la audiencia pública, que dicha audiencia quedará grabada y además, las condiciones de uso de la plataforma (v.g. una pequeña guía de no más de 2 páginas en las que se señalan las reglas de uso de la plataforma en lo que dura la audiencia pública). Además de lo anterior, deberá elevarse acta de la audiencia surtida vía internet, la misma será un resumen de lo que ocurrió en la audiencia y deberá acompañarse con el archivo grabado.

Gran parte del decreto trae a colación la adquisición de bienes, servicios y obras por intermedio de los Acuerdos Marco de Precios, o cualquier otro mecanismo de agregación de demanda elaborado por Colombia Compra Eficiente. Las expresiones como: “preferirá”, “podrá” que establece el decreto nos dan luz de que las entidades territoriales para la adquisión de bienes, servicios y obras relacionadas con la contingencia del COVID19, podrán, de manera facultativa, seleccionar los acuerdos marco de precios en la Tienda Virtual del Estado Colombiano para la adquisición de los mismos. En todo caso, el derecto revela que la discrecionalidad en la toma de dicha decisión aún recae en cabeza de las entidades territoriales y lo único que hace, es recordar la posibilidad que tienen de adquirir los bienes por intermedio de dicha plataforma.

Las ventajas de adquirir bienes por intermedio de esta plataforma virtual habilitada por Colombia Compra Eficiente se ven reflejadas en primera medida,  en los posibles precios que pueden adquirir las entidades públicas, máxime cunado hablamos grandes cadenas de mercado con facilidades de adquisición de bienes, y también, se maximiza la garantía de obtener los bienes necesarios para la atención de la emergencia dada cuenta la escasez que a la fecha se ve en el mercado de los suministros relacionados con el sector salud. Por lo anterior puede haber un beneficio representativo para la entidad de este modo[2].

Ahora bien, el artículo primero del decreto señala:

“(…) En virtud de lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente pondrá a disposición de las Entidades Estatales una aplicación para adelantar las subastas electrónicas en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP 11. En ausencia de la aplicación, las entidades estatales podrán adquirir de manera directa la plataforma electrónica dispuesta en el mercado para dichos efectos.”

Lo anterior da a entender que para garantizar la concurrencia de oferentes a los procesos de selección, Colombia Compra Eficiente pondrá un software a disposición de las entidades pero con el único fin de desarrollar audiencias en el SECOP II, por lo mismo las disposiciones contenidas en dicha modificación únicamente afecta a los contratos que deban adelantar su trámite vía SECOP II. Por no tocar aspecto alguno en lo referente a la plataforma SECOP I, deberá continuarse con el trámite de los procesos en esta plataforma a la luz de los postulados contractuales conocidos, pero haciendo modificaciones en lo relativo a la recepción de documentos y en fin, cualquier actuación pre contractual, en el sentido de habilitar espacios virtuales para garantizar el correcto cumplimiento de cada una de las etapas.

De encontrarse un procedimiento sancionatorio administrativo en curso, a la luz del artículo 2 del decreto en comento, deberán adelantarse las audiencias programadas de manera virtual, garantizando para todo efecto las garantías mínimas del debido proceso. Las actuaciones realizadas por medios virtuales deberán quedar registradas, y además, deberá garantizarse como mínimo al contratista incurso en dicho proceso: i) notificaciones, ii) aporte de pruebas, iii) justificaciones o descargos que a bien tenga el contratista, iv) la capacidad de controvertir las pruebas que en el proceso se aporten. De todas las manifestaciones hechas por el contratista deberá quedar registro expreso de su dicho y accionar. Desde la apertura del proceso y hasta su efectivo cierre deberá hacerse notificación de todas las actuaciones que puedieren afectar sus intereses.

Ahora bien, resulta lógico que por las actuales condiciones producto del COVID19, muchos de los procesos contractuales varien sus condiciones y por lo tanto, muchos de ellos pueden verse afectados por la imposibilidad en su ejecución. Por lo mismo, se habilitó a la administración pública a revocar de manera directa los actos de apertura de los procesos de selección. A pesar de que el artículo 3 del decreto no señala nada al respecto, deberá justificarse el acto de suspensión si se llegare a tomar dicha determinación, la motivación del acto resulta fundamental a la hora del control que realizan los entes de control.

Además de lo anterior, se habilitó a la administración a revocar los procesos que ya se venían adelantando siempre que no se haya presentado oferta alguna. De haberse hecho la presentación de ofertas deberá revocarse el acto pero de conformidad con los lineamientos que para el efecto trae la normativa, es decir, con la autorización expresa del adjudicatario del contrato.

Ahora bien, en lo que respecta a la contratación por urgencia manifiesta, deberá la administración cumplir con los requisitos establecidos para su declaratoria, es decir, elaborar el acto administrativo motivado en cuyo articulado y motivación se incluyan los contratos que deberán celebrarse de manera directa para mitigar la situación de urgencia. En tal sentido, no existe modificación alguna respecto de la esencia de esta figura contractual, el nuevo aporte se relaciona con que vía Decreto se ha señalado como justa causa el COVID19 para la contratación directa de bienes, obras o servicios enfocados a la lucha contra dicha pandemia.

Finalmente, nos señala el decreto la posibilidad de adicionar en más del 50% los contratos existentes en la entidad y que tengan una relación directa con la contingencia por COVID19. Esta posibilidad se ve condicionada a la justificación por parte de la entidad en la que se relacione el objeto del contrato con la contención de la pandémia y además, la justificación de su necesidad, es decir, por qué adicionar ese contrato y no elaborar uno nuevo, entre muchas otras consideraciones. En todo caso, de realizarse la adición, deberán cimentarse todas estas consideraciones en el acto administrativo de adición del contrato. Se sugiere a la entidad adicionar únicamente los contratos que tengan por objeto bienes y servicios fundamentales para garantizar la salud de los habitantes del municipio, y también aquellos relacionado con suministros de elementos de primera necesidad.

En estos términos se elabora el presente análisis.


[1] De dicha audiencia se recomienda realizar grabación mientras se surte la audiencia y luego, dejar el material de video en el expediente contentivo del proceso de contratación.

[2] Para ahondar más respecto de los beneficios y problemas de implementación de dicha plataforma, remitirse a concepto ya elaborado y enviado sobre Acuerdos Marco de Precios.

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