LAS CLÁUSULAS PROHIBIDAS EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES – DISPOSICIONES SOBRE MARCAS O EXCLUSIVIDADES

Contratación Estatal

Por: Cristian A. López S.

La contratación del estado se caracteriza por una amplia gama de características que la diferencia sustancialmente de la contratación que se hiciere entre particulares. Aplicación de principios de la función pública, procesos de selección previamente estipulados por la ley, restricciones de la libertad contractual al marco del interés público, en fin, un gran cúmulo de características especiales nos dan la hoja de ruta a la hora de gestar un negocio contractual del estado.

La ley y la doctrina colombiana han reconocido tres (3) momentos específicos[1] para los contratos del estado. Dichos momentos podrían entenderse como el antes, el durante y después de un contrato estatal y por lo mismo, son fases esenciales a lo largo de la vida del contrato.

Para el caso concreto de las cláusulas que contiene un contrato estatal debemos observar exclusivamente la fase previa, es decir, la pre contractual. Esta fase en los procesos de contratación pública encarna el principio de planeación, y por lo tanto, es de vital importancia que la administración o la entidad pública de que se trate, realice una buena gestión en la confección de la voluntad primaria que llamamos pliego de condiciones[2].

La confección de dicho pliego tiene unos elementos mínimos que deberá obervar la administración o entidad pública en razón de evitar toma de decisiones arbitrarias y que atenten contra que conocemos como interés público. Tal es el caso de las condiciones que se incorporan en el pliego, pues las mismas a pesar de encontrarse inmersas en el marco de voluntad de la entidad también deben corresponder con los principios de transparencia, selección objetiva, economía, moralidad administrativa etc.

A la luz de lo que hasta este punto se ha dicho, resulta claro que la estipulación de cláusulas contractuales por parte de la administración es reglada, por lo menos en los aspectos que tocan los principios del Estatuto General de la Contratación Pública. De la no observancia a los principios señalados nace la figura de las clausulas abusivas o prohibidas en los pliegos de condiciones.

La doctrina que gira en torno a dicho precepto ha sido clara al identificar ocho (8) causales específicas que pueden gestar una clausula contraria a derecho. Para GONZÁLEZ LÓPEZ[3]  se cometen yerros a la hora de confeccionar el pliego de condiciones por estipular clausulas prohibidas en los siguientes eventos:

  1. Cláusulas sobre marcas o que establezcan exclusividades.
  2. Consorcios y Uniones Temporales.
  3. Sobre la promesa de sociedad para contratos de concesión para la construcción de una obra pública.
  4. Posibilidad de presentar alternativas y excepciones técnicas y económicas. Admisibilidad de variantes o mejoras.
  5. Creación de causales de inhabilidad, incompatibilidad y restricción al principio de concurrencia, no previstas en la ley o en la Constitución.
  6. Prohibiciones sobre los criterios de evaluación y selección de las ofertas.
  7. Cláusulas que determinen renuncias anticipadas al ejercicio de derechos legales del proponente o exoneraciones de responsabilidad por la información suministrada.
  8. Las demás cláusulas que desconozcan los principios del proceso de selección.

Ahora bien, de las causales expuestas ad supra se tratará únicamente la relacionada con marcas en razón de la extensión que cada una de ellas amerita y también, por el corto espacio que representa una columna de esta naturaleza.

El núcleo central de la violación que encarna este tipo de estipulaciones en los pliegos de condiciones se relaciona directamente con el principio de libertad de concurrencia. Dicha violación al principio extiende sus efectos de manera indirecta a otros principios como lo es el de selección objetiva y transparencia.

A la hora en que la administración o entidad pública inicia el proceso de confección de un pliego de condiciones, necesariamente debe incorporar unos elementos técnicos mínimos que den fe de lo que necesita. La satisfacción del servicio público en principio no requiere de estipulación marcaria alguna, basta con consagrar unas especificaciones técnicas mínimas que racionalmente se ajusten con el objeto del contrato y que a la luz del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, sean adecuadas y proporcionales a la naturaleza del contrato por suscribir y a su valor[4].

Por lo mismo, al realizar un ejercicio de racionalización de las condiciones estipuladas en el pliego, debe pensarse en primera medida si la condición a incluir realmente afecta el objeto contractual, es decir, debe analizarse si es una condición fundamental para que el objeto del contrato se pueda desarrollar; si dicha condición no reviste la condición de necesaria para la ejecución del objeto contractual, deberá descartarse, pues con la misma lo que se hace es generar una limitación arbitraria a posibles ofertas del mercado.

Uno de los ejemplos más comunes en el ámbito práctico de la contratación relacionado con esta temática, es el de la adquisición de repuestos o autopartes de la planta automotor de la entidad. En dicho ejercicio es usual ver que la administración o entidad tiene una preferencia por una marca determinada y por lo tanto considera prudente limitar el mercado a dicha marca. En términos de LÓPEZ:

“Así, las necesidades de transporte del personal o de bienes y servicios no pueden corresponder a una marca de vehículos determinada sino a una relación de las especificaciones técnicas mínimas que requiere la administración y que obviamente deben estar en concordancia con el presupuesto oficial de la entidad.

 Lo anterior no impide que la administración, a título excepcional y cuando no pueda identificar en forma precisa el objeto o sus especificaciones técnicas, pueda señalar marcas a título de referencia, siempre que señale en forma expresa que pueden ofrecerse bienes de tales marcas o de similares o equivalentes especificaciones y éstas se encuentren establecidas.” (Subrayado fuera del texto).

De lo anterior es válido afirmar entonces, que la administración no podrá estipular marca de vehículo automotor alguna en los pliegos de condiciones, pues dicha condición resulta prohibida. Para este tipo de eventos, lo correcto es que la administración o entidad pública señalen a modo de referencia un tipo de bien a adquirir, por ejemplo: “Se requiere que sea un vehículo automotor, 4×4, motor diesel, motor 2,4. Etc.” Tal y como puede observarse, el ejercicio de la administración consisitó en señalar unas condiciones técnicas generales, dentro de las cuales caben muchos más bienes con dichas características; por lo mismo, al señalarse una condición abierta se propende por maximizar el numero de ofertas del mercado con su consecuente mejora en las condiciones ofrecidas a la entidad.

En todo caso, la práctica ha demostrado que a pesar de existir una amplia gama de ofertas en el mercado, las entidades públicas por lo general tienen una preferencia sobre un bien específico. Dicho bien en ningún evento podría cercenar el derecho de otros similares en participar de los procesos de selección propios del Estatuto General de la Contratación Estatal, por lo mismo, en los términos de LÓPEZ deberá proponerse como una referencia en lo relativo a las características técnicas, pues en últimas son estas las que benefician a la entidad. A propósito, dicho evento debera señalarse de forma expresa so pena de que la condición se considere como abusiva o prohibida[5].

Finalmente podríamos resumir lo dicho hasta este punto en que las condiciones que consagre el pliego de condiciones en ningún momento podrán incorporar marca alguna como requisito para ser adjudicatario del contrato, pues la misma es prohibida y nula. Lo que debe promover la administración en su ejercicio pre contractual es estimular la oferta y procesos competitivos entre oferentes que entreguen necesariamente las mejores condiciones para la entidad contratante.

En próximas columnas se abordarán las demás condiciones ya relacionadas en el presente escrito.


[1] Dicha diferenciación es fundamental a la hora de elegir el medio de control idóneo para perseguir la solución de una controversia. En razón al momento en que se encuentre el contrato estatal, se debe elegir ya sea la nulidad con restablecimiento del derecho o el medio de controversias contractuales. Este es un tema que se abordará in extenso en otro artículo.

[2] La regla general para los procesos de contratación pública es la licitación pública, no obstante, también existen procedimientos exceptivos como lo es la contratación directa. A pesar de ello, trátese del proceso de selección que se trate, deberá siempre darse plena aplicación a los principios que rigen la actividad contractual del estado, en especial el de selección objetiva, por ello, en los documentos del proceso deberá establecerse criterios objetivos que puedan conducir a la selección del mejor contratista.

[3] González López, Edgar. El pliego de condiciones en la contratación estatal: la reforma consagrada en la ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios,Primera edición, Bogotá, Editorial Universidad Externado de Colombia, 2010, Págs. 79-133.

[4] Ibíd.

[5] Para eventos de esta naturaleza, es común que durante la fase pre contractual, de acuerdo con el cronograma establecido por la entidad, el oferente realice las observaciones correspondientes y solicite a la entidad la modificación o eliminación de dichas cláusulas. De no hacerse así es muy probable que la controversia termine en procesos contenciosos engorrosos que entorpecen la finalidad del proceso de contratación.

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